المکاسب المحرمة , الاول-ج2-ص278

اختار الشيخ الاعظم الضمان بعد الاشكال في ادلة الضمان وفى اطلاق ما دلت علىوجوب التصدق بدعوى تحكيم استصحاب الضمان فيما تقتضي اليد الضمان على البرائة في اليد الغير المقتضية له بعد عدم القول بالفصل ورد ذلك بان التحقيق جريان استصحاب عدم الشغل بالبدل حتى في مورد يد الضمان، لان معنى ضمان اليد انه إذا تلف يضمن فما لم يتلف لا ضمان فيستصحب.

(وفيه) مضافا إلى ان مقتضى ظاهر دليل ضمان اليد ان الاشتغال بالعين تنجيزي لا تعليقي ويأتى في محله تحقيقه: انه لو بنينا على التعليق يجرى الاستصحاب التعليقي فان الاتلاف ولو بالتصدق قبل الفحص موجب للضمان ويكون التعليق شرعيا فرضا ; والاستصحاب التعليقي حاكم على الاستصحاب التنجيزي كما قرر في محله، فلا اشكال من هذه الجهة، وانما الاشكال من جهة تحكيمه الاستصحاب على البرائة في المقام، لان الاجماع على عدم الفصل غايته اثبات التلازم بين الحكمين الواقعيين، واثبات احد المتلازمين باستصحاب الآخر مثبت ولو كان التلازم شرعيا، فان تحقق الملازم بتحقق ملازمه عقلي.

هذا ان ادعى عدم الفصل بين الحكمين الواقعيين كما هو ظاهره من دعوى التحكيم، وان ادعى التلازم بين الحكمين الظاهريين فلا وجه للتحكيم بل الوجهالتعارض، هذا مضافا إلى جريان استصحاب عدم الضمان في الطرف الآخر ايضا فمع عدم القول بالفصل واجدائه يتعارض الاصلان فالاقوى بحسب الاصل التفصيل.

كما ان الاقوى بحسب قاعدة اليد والاتلاف الضمان مطلقا ودعوى انصراف دليله إلى ماكان الاتلاف عليه لاله: في غير محلها، كدعوى ظهور الاتلاف في العلية التامة وهى في المقام مفقودة، لان الضمان موقوف على عدم اجازة المالك بما ذكره الشيخ من ضمانه أو لا ورفعه بالرضا بالصدقة وان امر بالتأمل، لكنه اوجه ; لان التصدق بعد فرض عدم جواز الرجوع إلى الفقير وقد ادعى الشيخ الاعظم عدم القول بجوازه اتلاف لماله عرفا ومقتض للضمان فلا وجه لكونه مراعى بامر متأخر غير دخيل في الاتلاف.