المکاسب المحرمة , الاول-ج2-ص266

علم بالواقعة حال الاخذ ام لا.

قد يقال: انه إذا نوى الحفظ والرد إلى صاحبه زال الضمان وذلك لدخوله تحت عنوان الاحسان الموجب لعدم الضمان المخصص لعموم على اليد في الابتداء والاثناء، والحاصل انه إذا انقلبت اليد من العدوان والخيانة إلى الاحسان والامانة ينقلب الحكم، وربما يرد ذلك بان يد الاحسان غير مقتض للضمان وهو لا يزاحم اليد المقتضى للضمان.

(وفيه) ان مدعاه تخصيص دليل اليد بدليل الاحسان وليس المقام من قبيل تزاحم المقتضى مع اللامقتضى إذ لازمه الضمان حتى إذا كان محسنا من اول الامر وهو كما ترى.

فالجواب عن القائل بالانقلاب ان مقتضى دليل الاحسان هو نفى السبيل عن المحسن بما هو محسن لا نفيه ولو عما يقتضى اسائته أو غير احسانه، ومقتضى دليل اليد ان حدوثها على الشئ موجب للضمان مستمرا إلى زمان التعدية فموجب الضمان حدوث اليد الغير الاحساني فقط وليس للاستيلاء الاحساني اثر في الضمان حتى يرفع بدليل الاحسان، وبعبارة اخرى ان الموجب للضمان اليد العدواني وهى غير مرفوعة بدليل الاحسان وما صدر عنه احسانا ليست موجبة للضمان حتى يرفع، فتحصل منه ان مقتضى القواعد عدم الانقلاب ولهذا لا يلتزمون به في يد الغاصب وعلى أي تقدير يجب على الاخذ رد المأخوذ إلى صاحبه بعد العلم بالقضية مع العلم بعدم رضا صاحبه بقائه عنده بل مع الشك ايضا بدليل الاستصحاب فيما جرى فيه والاحتياط في الاموال ودليله في صورة عدم رضاه، مضافا إلى حكم العقل والى انه ظلم وعدوان اطلاق الادلة.

فان اطلاق قوله في مثل صحيحة الشحام (1) ” لا يحل دم امرء مسلم ولا ماله الا بطيبة نفسه ” عدم حل حفظه وحبسه وغيرهما وان فرض عدم صدق التصرف عليها، لان مفادها اعم منه، ودعوى تقدير التصرف قد مر بطلانها، ولازم عدم الحل التخلص عنه

(1) الوسائل – كتاب القصاص – الباب 1 – من ابواب القصاص في النفس.