المکاسب المحرمة , الاول-ج2-ص265

غير صحيح، لعدم اثبات الكون الرابط أو التوصيف به الا بالاصل المثبت.

نعم لو كان الموضوع مركبا كأن دل الدليل على ان التقليد يصح من رجل عالم وعادل: يمكن احرازه بالاصل والوجدان وان لا يخلو من كلام، والمقام من قبيل الاول فلا يجرى الاصل،

وفى صورة عدم جريانه لا

يجوز الاخذ مع الاختيار الا للايصال إلى صاحبه مع الامكان ولاجراء حكم مجهول المالك مع عدمه، ومع الاضطرار والاكراه ياتي فيه الكلام المتقدم.

واما مع القطع بكونه مال الجائر أو الفغلة أو الالتفات بنائه على اعتبار يده واخذه بعنوان التملك: فيقع الكلام فيه في مقامين، احدهما في انه هل يكون الاخذ بنية التملك مع الجهل بكونه للغير موجبا للضمان أو لا، الثاني بناء على الضمان هل يبقى حكمه مع نية الحفظ بعد العلم بالحال اولا اما الاول فعن الشهيد والطباطبائي عدم الضمان مع الجهل، واستدل الاول بان يده يد امانة فيستصحب ولعل مراده انه بحكم الامانة في عدم الضمان، و لعل موضوع كلامه هو القسم الشايع من المأخوذ وهو مورد جهله بانه مال الغير مع الالتفات والاتكال على يده ; لا مطلق الجهل ولعل وجهه انه مع الاتكال بالامارة الشرعية في الاخذ بعنوان التملك يرفع الضمان، ويكون حاله حال الامانة، بتخيل ان الامر بالعمل بالامارة أو الاذن به ينافى التضمين وهو كما ترى، ولعل موضوع كلامه مطلق الجهل.

ووجه عدم الضمان ان رفع ما لا يعلمون اعم من الوضعي كساير فقراته.

(وفيه) ان دليل جعل الاحتياط حاكم على ما لا يعلمون ” تأمل ” مع ان شموله لمورد قيام الامارة على الخلاف ومورد القطع به غير ظاهر مضافا إلى عدم التزام الاصحاب بذلك.

وقد يقال: ان دليل اليد لا يشمل مورد الجهل لان ظاهره الاختصاص بما إذا اخذ المال قهرا على المالك (وفيه ما لا يخفى)، ضرورة اطلاقه لجميع انحاء الاخذ فالاوفق بالقواعد هو الضمان.

المقام الثاني وينبغى تعميم البحث إلى كل ما كان اخذه موجبا للضمان سواء