المکاسب المحرمة , الاول-ج2-ص264

إلى اخذه بلا قصد رده ولا يكره عليه كذلك بل هو مضطر إلى مهملة الاخذ لا مطلقه ولا قسم خاص منه.

ان قلت ان دليل الرفع ينفى ما يضطر إليه وهو لا يضطر إلى الاخذ بلا ضمان ومقتضاه نفى الحكم التكليفى لا الوضعي.

قلت لا يعقل تقييد الموضوع بحكمه فالرفع انما يتعلق بالاخذ الذى هو موضوع ضمان اليد لا بالاخذ الضمانى، وبعبارة اخرى ان موضوع الضمان هو الاخذ والاستيلاء ولا يعقل ان يكون الاخذ الضمانى، ودليل الرفع يرفع الموضوع.

ان قلت لازم ذلك عدم الضمان في الاكل في المخمصة وهم لا يلتزمون به.

قلت فرق بين المقامين، فان في المخمصة لا يضطر الا إلى سد الرمق وهو يحصل بنفس المال، لا بمال الغير، ولا بالمال المجان، وفى المقام يضطر إلى اخذ مال الغير لا اخذ ذات المال وهو مرفوع ” تأمل ” مع ان مقتضى امتنانية دليل الرفع عدم المجانية في الاكل، واما في المقام فلما كان الضمان على الجائر لا يكون نفى الضمان عن الاخذ منافيا للامتنان.

هذا كله إذا كان الاخذ بعد العلم بالحرمة، واما إذا كان قبله فلا يخلو اما ان يكون شاكا ملتفتا أو غافلا، أو قاطعا بانه مال الجائر ; فعلى الاول اما ان يكون يد الجائر معتبرة عنده وامارة على ملكيته أو لا فعلى الثاني يستصحب عدم طيب نفس صاحب المال ان كان المال مسبوقا بكونه للغير مع عدم طيب نفسه بان يكونهذا المعني الموضوع للحكم بجميع قيوده مسبوقا باليقين، واما إذا كان بعض قيوده مسبوقا به وبعض آخر حاصلا بالوجدان فلا يجرى الاصل ولا يحرز به الربط لكونه مثبتا.

وهذا نظير ما لو كان موضوع جواز التقليد الفقيه إذا كان عادلا أو الفقيه العادل ; فانه إذا كان الموضوع مسبوقا باليقين بقيوده يجرى الاستصحاب بخلاف ما لو كان فقاهته مسبوقة بالتحقق دون عدالته وكانت عدالته محرزة بالوجدان حال الشك في فقاهته، فان اجراء استصحاب كونه فقيها لاحراز موضوع الدليل بالاصل والوجدان: