پایگاه تخصصی فقه هنر

المکاسب المحرمة , الاول-ج2-ص263

واقعا تابع لعدم رضاه واقعا، كما ان عدمه تابع لرضاه واقعا ولا دخل للعلم والجهل فيهما، فمع العلم برضاه جاز الاخذ ظاهرا لكنه موجب لضمان اليد، ومع العلم بعدمه لا يجوز ظاهرا ومتجر فيه وان لم يضمن واقعا، وفى صورة الشك ايضا يكون الضمان الواقعي تابعا لعدم رضاه.

نعم مع احراز عدم طيب نفسه بالاصل كما في بعض الصور يحكم بضمانه و مع عدم جريانه فالحكم به تابع لمقدار دلالة دليل الاحتياط

في الاموال، فان دل على لزومه في الحكم الوضعي

ايضا يحكم بالضمان احتياطا، وان قلنا باختصاص دليله بالتكليف وعدم دليل على الوضعي كما لا يعبد فلا يحكم به، لكون الشبهة مصداقية لادلته، ومع العلم بعدم كراهته ورضاه فعلا لو اخذه بقصد الرد إليه يكون محسنا ولا ضمان عليه.

نعم هنا كلام وهو ان نفى السبيل عن المحسن هل يختص بمن كان محسنا فعلا وفاعلا، أو بمن كان محسنا فعلا، أو بمن كان محسنا فاعلا وان لم يكن كذلك واقعا.

فمن اخذ ضالة ليردها إلى شخص بتخيل انه صاحبها وكان غيره لم يضمن على الاخير دون غيره، ومن اخذها ليردها إلى شخص بتخيل انه غير صاحبها وكان صاحبهافتلف قبل الرد لم يضمن على الثاني، مقتضى الاشتقاق ان كان الاختصاص بالثاني لكن مقتضى المناسبة بين الحكم والموضوع الاختصاص بالثالث ولو كان مكرها أو مضطرا لاجل التقية في اخذه فمع رضاه لا اشكال فيه ومع عدمه يمكن ان يقال: ان الاخذ الاكراهي والاضطراري كلا اخذ بمقتضى دليل الرفع الرافع لذات ما اكرهوا عليه وما اضطروا إليه، ومقتضى رفع الذات رفع جميع آثاره وضعا وتكليفا وهو حاكم على دليل ضمان اليد والاتلاف، لان موضوعهما الاخد والاستيلاء والاتلاف، ودليل الرفع يرفعهما ويجعلهما بمنزلة العدم.

نعم لابد للاخذ من ارتكاب ما هو اقل محذورا فيقصد الرد إلى صاحبه ومع قصد التملك يضمن وكذا مع عدم قصد رده إليه لاطلاق دليل اليد.

ودعوى عدم اطلاقه غير وجيهة كدعوى ان الاخذ بمنزلة عدمه مطلقا فانه لا يضطر