المکاسب المحرمة , الاول-ج1-ص60

ثبوت المنع الشرعي يكون البيع عقلائيا، منسلكا تحت ادلة تنفيذه، فتحصل مما ذكر انه بعد قصور ادلة عدم جواز بيع الميتة الواقعية لاثبات الحكم في المشتبه، وبعد البناء على عدم جريان اصالة عدم التذكية، والبناء على جريان اصالة الحل، وساير الاصول الشرعية في احد الطرفين تخييرا: ان مقتضى الاصول صحة بيعه، وان قلنا: بان اصالة الحل لاتفى بذلك، بل الاستصحابات المذكورة مقدمة عليها.

وقد يقال: انه يعتبر في صحة البيع الملكية، وكذا صحة الانتفاع بما هو ملك، وفى المقام ان باع المذكى الواقعي فقد اوقع البيع على ملكه، لكن صحة الانتفاع به مشكوك فيها، لاحتمال ان يكون مختاره غير مملوكه، وان اوقع البيع على المشتبه، يكون ملكيته له مشكوك فيها، فلا يمكن احراز الشرطين.

(والجواب) انا نختار بيع احد المشتبهين، ونحرز الملكية بالاستصحاب كما تقدم لان المفروض جريان الاصول في احد الاطراف تخييرا.

وقد يجاب عن الاشكال بعد اختيار بيع المذكى الواقعي، بان جواز الانتفاعبكل من المشتبهين تخييرا من آثار ملك المذكى الواقعي، الموجود يقينا في المشتبهين ومن منافعه، وهذا القدر كاف في تحقق الانتفاع المعتبر في صحة البيع فانه ليس من اكل المال بالباطل، (بعد تسليمهما للمشترى) وجواز انتفاعه باحدهما الذى هو نتيجة ملكية المذكى الواقعي المردد بينهما، (وفيه) ان جواز الانتفاع باحدهما المردد لا يعقل ان يكون من آثار ملكيته الواقعية لاحد الطرفين، فان اثر الملكية الواقعية جواز التصرف في خصوص الملك، لا في غيره، ولا في المردد بينه وبين غيره، مع ان الحلية التى من احكام الملك واقعا هي الحلية الواقعية لا الظاهرية ولا الاعم.

والتحقيق ان ملكية المذكى الواقعي محققة لموضوع الاشتباه، كما ان الميتة الواقعية ايضا دخيلة في ذلك، وكذلك الاختلاط بينهما.

واما الحلية الظاهرية فهى مجعولة على المشتبه بما هو كذلك، لا من آثار الواقع، ضرورة عدم امكان تعدى