پایگاه تخصصی فقه هنر

جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج7-ص177

وأحرقها، وإن لم يعرفها قسم الغنم نصفين وساهم بينهما فإذا وقع على أحد النصفين فقد نجى النصف الاخر، ثم يفرق النصف الاخر فلا يزال كذلك حتى يبقى شاتان فيقرع بينهما فأيتها وقع السهم بها ذبحت واحرقت ونجى سائرالغنم) والظاهر عمل المشهور بالرواية وإطلاقها يشمل ما لو كان بعض الاطراف يكون الاحتمال فيه موهونا كالاحتمال في الشبهة غير المحصورة فمع وهن الشبهة بهذا الحد كيف يوجه القرعة ثم لم يظهر وجه حرمة النسل إلا من جهة التعبير بحرمة الانتفاع وحمل الجملة الخبرية على الحرمة أو عدم القابلية للانتفاع واستفادة حرمة النسل مشكلة وعلى فرض استفادة حرمة النسل قد يقال: الظاهر عدم الفرق بين نسل الذكر والانثى ويشكل حيث إن النتاح في البهائم تابعة للام لا الاب والظاهر أن الحيوان المتولد من نزو الحيوان المغصوب لا يعد من توابع المغصوب وليس مشتركا إلا أن يقال: إن استفيد الحرمة مما دل على عدم الانتفاع يشمل مثل ما ذكر من الانتفاع ولعل التعبير بالتنصيف لا من باب الخصوصية حيث انه مع كون العدد وترا لا يكون مشمولا للخبر وعلى هذا فلا يبعد الاخذ بالقرعة مع تقسم القطيع لا بنحو التساوي، ثم إنه مع البيع فيما يحل أكله لكن لا يكون معدا للاكل بل يكون معدا من جهة الظهر كالحمار والبغله إذابيع لم يظهر وجه لدفع الثمن إلى غير المالك بعنوان الصدقة إلا أن يقال: لا بد في المقام من رفع اليد عن بعض القواعد حيث إن مقتضى القاعدة عدم جواز التصرف في ملك الغير بدون إذنه فاما أن يكون الحيوان خارجا عن ملكه أو يكون باقيا وفي المقام يجوز التصرف في ملكه قهرا عليه ومع عدم الترجيح لا وجه للزوم