جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص196

مدخلية الامرين في الجناية بحيث لا يتحقق بدونهما ما وجه تقديم الاقوى؟ ألا ترى أنه في تعاقب الايدي على مال مأخوذ بغير حق لا يفرق بين الاقوى والاضعف في الضمان وأما ما حكي عن المقنعة فلعله لما عن المفيد روايته مرسلا (قال: إن عليا صلوات الله عليه رفع إليه خبر جارية حملت جارية على عاتقها عبثا ولعبا فجاءت جاريةاخرى فقرصت الحاملة فوقعت الراكبة فاندق عنقها فهلكت، فقضى عليه السلام على القارصة بثلث الدية، وعلى القامصة بثلثها، وأسقط الثالث الباقي لركوب الواقعة [ الواقصة، خ ل ] عبثا، فبلغ صلى الله عليه وآله فأمضاه).

واستحسنه المصنف، ومحكي المختلف، فإن كان المرسل المذكور حجة فلا إشكال، ومع الاشكال من حهة السند يشكل الاخذ بمضمونه، لان قاعدة الاشتراك تقتضي تمام الدية لا الثلثين.

وأما الوجه الثالث المنسوب إلى ابن إدريس – قدس سره – وهو التفصيل بين كون القامصة ملجئة من جهة نخس الناخسة فالضمان على الناخسة ليس غير، وان لم تكن ملجئة فالضمان على القامصة لكونها مختارة، فتوجيهه بأن المكره الملجأ الذي هو بمنزلة الآلة فعله مستند إلى المكره، ولذا يضمن الدافع المقتول بوقوع المدفوع، بخلاف ما إذا لم تكن ملجئة فانها ستقلة بالقتل.

ويمكن أن يقال: هذا يتم إن كالا للاختيار مدخلية في الضمان، وأما إن اجتمع الضمان مع عدم الاختيار كالنائم الواقع على الغير فلا مانع من ضمانه، ولذا عمل جماعة بمضمون رواية أبي جميلة من دون التقييد بكون القامصة مختارة أو ملجئةنعم إن لوحظ الاقوائية في الضمان تمت التفصيل، وقد عرفت الاشكال فيه، إلا أن يقوم دليل عليه، ولعل رواية أبي جميلة على فرض كونها مشهورة منجبرة بالعمل تدل على خلافه، لعدم التفصيل بين سورة الا لجاء وغيرها.

(وإذا اشترك في هدم الحائط

ثلاثة فوقع عل أحدهم فمات ضمن الآخران ديته، وفي الرواية ضعف، والاشبه أن يضمن كل واحد ثلثا ويسقط ثلث لمساعدة