جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص93

تقديم بينة الداخل بين العامة يوجب التوقف في الترجيح المذكور.

وقد يقال بدلالة صحيحة حماد ” بينما موسى بن عيسى في داره التي يشرف على المسعى إذا رأى أبا الحسن موسى عليه السلام مقبلا على بغلة، فأتاه رجل وتعلق باللجام وادعى البغلة، فثنى أبو الحسن عليه السلام رجله ونزل عنها، وقال لغلمانه خذوا سرجها وادفعوها إليه، فقال: والسرج أيضا لي، فقال: كذبت، عندنا البينة بأنه سرج محمد بن علي عليهما السلام (1) “.

ويشكل حيث إن فعل الامام عليه السلام ليس مبنيا على الميزان المقرر في القضاء، حيث إن ذا اليد لا يرفع اليد عن ملكه بمجرد دعوى المدعي بلا بينة، بل من باب التفضل والاغماض عن الحق فبعد تجاوز الرجل قال عليه السلام: عندنا البينة وإلا لزم على ذي اليد إقامة البينة فالبينة حجة لكنها إذا كان لذي اليدلا يفصل بها الخصومة ولو كانت للفصل كان اللازم اقامتها ثم منع الرجل عن السرح لان الفصل بعد إقامة البينة.

وعلى هذا فكل ما ذكر من المرجحات للبينة المقتضية لتقدم بينة ذي اليد لا يؤخذ به، ولازم ما ذكر أنه لا لكان المدعى به بيدهما وأقاما البينة يكون كل واحد خارج اليد بالنسبة إلى ما في يد الآخر، فمقتضى البينه ملكيته بالنسبة إليه، فاللازم التنصيف لوادعى كل منهما ملكية الكل بلا حاجة إلى الحلف بحسب القاعدة، لكن مقتضى الاخبار لزوم الاحلاف أيضا.

ولو لم يكن لواحد منهما بينة يقضى لكل واحد منهما، ولكل منهما إحلاف الآخر، ولعلك تقول: كيف تكون كل واحد خارج اليد بالنسبة إلى النصف مع أن اليد على النصف المشاع لا يتصور إلا مع اليد على الكل، لكن العقلاء مع هذا يعاملون مع كل معاملة من يتصرف في النصف، ألا ترى لو أراد أحدهما بيع الكل يسئل عن وكالته، بخلاف مالو لم يكن له شريك في التصرف.

ومما ذكر ظهر حال ما لو كان العين بيد أحدهما وله البينة وللآخر أيضا

(1) الكافي ج 8، ص 86.