جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص80

يشترى منهما بلا مطالبة البينة على الملكية، بخلاف الثالث الخارج اليد حيث انه لو أراد البيع لا يشترى منه بلا حجة على الملكية، وبناء العقلاء على دفع الثمن اليهما لا إلى واحد منهما.

وما يترائى من المعارضة حيث ان يد كل منهما على كل العين، حيث يلزم أن يكون العين كلها لكل منهما، يمكن دفعه بكون المقام نظير ملكية الورثة للخيار الموروث، حيث انه لا يمكن أن يكون الواحد البسيط ملكا لهم بنحو استقلال كل في الملكية، فلابد اما من التفرقة بحسب متعلق الخيار واما من كون الخيارللمجموع، بمعنى حصول اللزوم بالزام الكل وحصول الفسخ بفسخ الكل.

وفي المقام يفرق لما ذكر من بناء العقلاء ومعاملتهم معهما معاملة الشريكين في العين الواحدة فعلى هذا فدعوى كل منهما هي لي تكون دعوى مع المدعى عليه، فرفع الخصومة باليمين حيث لا بينة في البين.

وأما ما ذكر من اعتبار ثبوت اليد لكل منهما على العين حتى يكون مدعى عليه لو كان مدع خارج عنهما والا فلا يتصور – الخ – فيتوجه عليه كون اليد امارة للملكية بالنسبة إلى الخارج لا بالنسبة إلى صاحبه، فبالنسبة إلى الخارج يكون مدعى عليه لا بالنسبة إلى صاحبه، وهذا غير معهود، بل كما ذكر العقلاء يعاملون معهما معاملة الشريكين، وإذا اشتروا منهما العين يرفعون الثمن اليهما لا إلى واحد منهما، ولا ينتظرون شيئا، فان اعتبر الشركة شرعا وعرفا فادعاء كل منهما زائدا مما خرج لابد فيه من اثباته بالبينة واليمين.

وما ذكر من ان اليمين للترجيح لم يظهر وجهه، فإن الترجيح بها في المقام يحتاج إلى الدليل.

ولو كانت في يد أحد الرجلين يقضى بالملكية لمن تشبث وللآخر إحلافه،لان

المتشبث مدعى عليه من جهة اليد والآخر مدع، فمع عدم البينة له إحلافه.

ولو كانت العين في يد ثالث فإن أقر بالعين لهما فالعين بينهما ولكل إحلاف الآخر، وإن أقر لاحدهما قضي للمقر له وللآخر إحلافه، وإن كذبهما يقر في – 5 –