جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص78

محبوب المجمع على تصحيح ما يصح عنه، وفي التهذيب بغير هذا السند عدم ثبوت نسب الصغير باقرار الام حيث اشتراط في إلحاق الجارية بها إقامتها البينة على أنها ابنتها.

وفي كتاب الاقرار ذهب جماعة إلى ثبوته بالاقرار، بمقتضى بعض الاخبار.

وما في المتن من التعبير بقوله – قدس سره – لو كان في يد رجل وامرأة جارية لعل الاولى فيه التعبير بمع، حيث إن الجارية إن كانت حرة ليست تحت يد الغير.

وأما المسألة الثانية وهي ما لو تداعيا في عين تكون بيدهما ولا بينة قضي بها بينهما نصفين بلا خلاف معروف، مضافا إلى المرسل (ان رجلين تنازعا في دابة ليس لاحدهما بينة، فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما (1)).

ويقع الكلام في إحتياج ذلك إلى اليمين من كل منهما وعدم الاحتياج، والمحكي عن جماعة عدم الحاجة، وهو الظاهر من المرسل المذكور، وقيل كما عن الاكثر يحلف كل منهما لصاحبه، لقاعدة (البينه على المدعي واليمين على من ادعي عليه) حيث إن كلا منهما له يد على النصف، فهو بالنسبة إلى النصف الآخر مدع، وبالنسبة إلى ما في يده منكر ومدعى عليه، ولفحوى ما تسمعه من النصوصالمشتملة على تحليفهما مع البينة، فمع عدمها بطريق أولى.

ونوقش بعدم اندراجهما في القاعدة المزبورة إذ الفرض ان يد كل منهما على العين لا نصفها، ضرورة عدم تعقل كونها على النصف المشاع الا بكونها على العين أجمع في كل منهما، وحينئذ فلا مدعي ولا مدعى عليه منهما، ضرورة تساويهما في ذلك، الا ان الشارع قد جعل القضاء في ذلك بأن العين بينهما، كما سمعته من النبوي المرسل، فالنصف هو القضاء بينهما في الدعوى المزبورة التي كان مقتضى يد كل منهما الكل، ومنه يظهر لك عدم كون كل منهما مدعيا لنصف الآخر ومدعى عليه في نصفه كي يتوجه التحالف بل المتجه إلغاء حكم يد كل منهما بالنسبة إلى

(1) رواه البغوي في المصابيح عن أبى هريرة ورواه ابن ماجة وأبو داود أيضا كلهم من حديث أبى هريرة.