جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص76

حيث إن بيع المال وقضاء الدين لا يناسب مع عدم الغيبة عن البلد إلا من جهة المحجورية لجنون أو سفه أو حجر، فإن كان هذه الجهة مانعة عن الاطلاق في الغائب وإلا فلا مانع من الاطلاق، حيث إن الغائب عن مجلس القضاء ولو لم يكن غائبا عن البلد يصدق عليه الغائب.

وبعبارة اخرى القدر المتيقن صورة الغيبة عن البلد، بل لعل الغيبة المجوزة لبيع المال وقضاء الدين ليست الغيبة بهذه المقدار كما لا يخفى، فإن بني على أن القدر المتيقن في التخاطب مانع من الاطلاق، وإن منع يؤخذ بالاطلاق بالنسبة إلى القضاء على الغائب، وإن كان بيع المال وقضاء الدين مخصوصين ببعض صور الغبيةزائدا، وعلى المعروف واما ما ذكر من حمل قول رسول الله صلى الله عليه وآله على الفتوى لا الحكم فيمكن أن يقال فيه: إن كلام هند يمكن أن يكون من باب الاستفتاء، ويمكن أن يكون من باب الشكاية كشكاية أحد المخاصمين، فمع احتمال كونه من باب الشكاية الكلام المناسب لها القضاء، ولعل منشأ عدم مطالبة البينة حصول العلم من قولها له صلى الله عليه وآله فالمناسب للاحتمالين القضاء، حيث إنه مع القضاء يعلم الفتوى أيضا.

ومقتضى الخبرين المرسل وخبر محمد بن مسلم المذكورين كون الغائب على حجته، فإن قام حجة على أداء الدين أو على الملكية للعين أو جرح الشهود يرجع ما أخذ من ماله إليه، ومقتضى المرسل المذكور لزوم كفالة الكفلاء لا الواحد ولا الاثنين، والاكتفاء بكفالة واحد مشكل وإن كان المشهور الاكتفاء به ومقتضى إطلاقهما عدم الحاجه إلى اليمين وإن اشتهر الحاجة، كما في الدعوى على الميت.

(الثاني في الاختلاف في الدعوى، وفيه مسائل، الاولى: لو كان في يد رجل وامرأة جارية فادعى انها مملوكته وادعت المرأة حريتها وانها بنتها، فإن اقام احدهما بينة قضي له، وإلا تركت الجارية تذهب حيث شاءت، الثانية: لو تنازعاعينا في يدهما قضي لهما بالسوية، ولكل منهما إخلاف صاحبه، ولو كانت في يد احدهما قضي بها للمتشبث وللخارج إحلافه، ولو كانت في يد ثالث وصدق أحدهما