جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص30

أحد، وأصالة عدم تحقق حق بها، نعم تعارض البينتان وكانت إحداهما معتمدة على الاصل يمكن تقديم الاخرى من جهة الحجة على خلاف الاصل.

ولو قال المدعي البينة غائبة اجل لا حضارها،

واستشكل بعدم الفائدة في هذا التأجيل، لانه إن كان النظر إلى أنه مع إنقضاء الاجل يسقط الدعوى بحيث لا حق للمدعي على المدعى عليه مطلقا أو بعد إلزامه باحلاف المنكر فهذا لا ينبغي صدوره عن متفقه فضلا عن الفقيه، ولا يبعد أن يكون النظر إلى أنه مع إحتمال جواز التكفيل بالنسبة إلى المدعى عليه خوفا من هربه وذهاب حق المدعي لا بد من التأجيل تخفيفا في الكفالة، نعم مع الجزم بعدم جواز التكفيل لعدم ثبوت حق بعد بالنسبة إلى المدعى عليه لا فائدة في التأجيل وأما التكفيل فقد يقرب جوازه مع إحتمال هرب المدعى عليه لقاعدة نفي الضرر، فإنه قد يهرب المدعى عليه ولا يتمكن المدعي من تحصيل الحق فيجب حينئذ مقدمة للزوم مراعاة حق المسلم، وهذا نظير حبس مدعي الافلاس حتى يتبين حاله، مع أنه على تقدير الافلاس لا بد من إنظاره.

هذا ولكن مجرد هذا لا يجوز التكفيل لان قاعدة نفي الضرر دليلها حاكم على أدلة الاحكام الاولية ولا تكون مشرعة على المعروف، فاثبات جواز التكفيل مشكل، ولا دليل آخر، وجواز حبس المدين مع إدعاء كون ذاعسرة ثبت بالدليل لامن جهة قاعدة نفي الضرر.

وإن قال المدعي لا بينة لي عرفه الحاكم أن له اليمين على المنكر إن لم يكن يعرف.

والمعروف أنه ليس للحاكم إحلاف المنكر قبل إلتماس المدعي

ومع تبرع الحاكم لا تفصل الخصومة، كما أنه لو حلف المنكر بدون إحلاف الحاكم لا يترتب عليه الاثر وادعي عليه الاجماع وربما يستدل بصحيحة إبن أبي يعفور (1) ” إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر

(1) الوسائل: أبواب كيفية الحكم، ب 9، ح 1.