جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص29

الحاكم أن له اليمين، ولا يجوز إحلافه حتى يلتمس المدعي فإن تبرع أو أحلفه الحاكم لم يعتد بها وأعيدت مع إلتماس المدعي) إذا أنكر المدعى عليه ولم يقر يقال للمدعي: ألك بينة؟ فان قال نعم أمر باحضارها، فمع حضورها سمعها ويحكم للمدعي على المدعى عليه ويدل عليه صحيحة العجلي، ” الحقوق كلها البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا في الدم خاصة ” (1).

ومقتضاها أنه لا يقبل من المدعي اليمين ولا يقبل من المنكر البينة.

وقد يقال: بناء على عموم حجية البينة، بل الذي يقتضيه إطلاق الاخبار الدالة على أن الفاصل هو البينة واليمين: إنه لا مانع من كفاية البينة للمنكر أيضاإذا شهدت بالنفي على سبيل الجزم لا بالاعتماد على اصل العدم وأصل البراءة كما إذا ادعى على أحد أنه أتلف ماله المعين الفلاني وهو أنكر وأقام بينة على النفي فشهدت به لا طلاعها على أن المتلف غيره وإن كان المنكر لا يدعي ذلك لجهله بالحال،

فإذا شهدت البينة

بأنه لم يتلف لا مانع من سماعها.

ويمكن أن يقال: تارة يتمسك لعدم إعتبار البينة للمنكر بأنها بينة نفي لا إعتبار بها فلا مانع من التمسك بعموم مادل على حجية البينة، واخرى يتمسك بالصحيحة المذكورة فيخصص بها العموم إن كان عموم في البين، وعموم حجية البينة لا يلازم إعتبارها في فصل الخصومة، ألا ترى أن اليد حجة ولا تكون فاصلة للخصومة.

والحاصل أن التفصيل قاطع للشركة، وعلى هذا فلا تخصيص في البين، بل مفاد أدلة الحجية ترتيب الاثر فقط لا رفع الخصومة، وعلى فرض الاعتبار لم يظهر وجه ما ذكر من عدم اعتماد البينة على أصالة البراءة وأصالة العدم، فإن الغالب كون البينة معتمدة على الاصول، فإن البينة تشهد بملكية الدار لزيد مثلا وليس وجه الشهادة إلا اليد، وأصالة عدم شركة غيره، وأصالة عدم إنتقال الدار إلى

(1) الوسائل: ابواب كيفية الحكم، ب 3، ح 2.