جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص8

فيه وإن كان ما ينافي مع التخلف فهو مساوق العصمة (ولا ينعقد إلا لمن له أهلية الفتوى ولا يكفيه فتوى العلماء ولابد أن يكون ضابطا فلو غلبه النسيان لم ينعقد له القضاء، وهل يشترط علمه بالكتابة، الاشبه: نعم، لا ضطراره إلى ما لا يتيسر لغير النبي صلى الله عليه وآله إلا بها، ولا ينعقد للمرأة وفي انعقاده للاعمى تردد، والاقرب أنه لا ينقعد لمثل ما ذكرناه في الكتابة، وفي اشتراط الحرية تردد الاشبه أنه لا يشترط، ولا بد من إذن الامام عليه السلام ولا ينعقد بنصب العوام له) أما

عدم إنعقاد القضاء إلا لمن له أهلية الفتوى

فلما سبق من رواية أبي خديجة ومقبولة عمر بن حنظلة، لكن مقتضى الرواية كفاية التجزي، فان قلنا بعدم أهلية المتجزى في الاجتهاد للفتوى أو قلنا باعتبار الاعلمية أو التساوي مع الغير في الاهلية للفتوى، فلا بد من المراجعة في القضاء إلى الاعلم أو المساوي للغير وعدم انعقادالقضاء لمطلق المجتهد، ولا يستفاد إشتراط هذا من الخبرين، نعم مقتضى ما في المقبولة في اختلاف الحكمين الرجوع إلى من له المزية من الاعلمية والافقهية وغيرهما وهذا غير إعتبار ما ذكر ابتداء، هذا مضافا إلى أن الاشخاص المعروفين بالفقاهة في عصر المعصومين صلوات الله عليهم أجمعين لم يكن إجتهادهم بالنحو المتعارف في الاعصار المتأخرة، فالذي يستفاد من خبر أبقي خديجة المشهور كفاية الاجتهاد في الجملة بحيث لا يجهل الاحكام المحتاج إليها في القضاء وإن احتمل مخالفته مع الغير الاعلم، هذا كله مع كون القضاء بقول مطلق في الشبهات الحكمية والموضوعية من المناصب المحتاجة إلى النصب، من طرف النبي والائمة صلى الله عليهم بالخصوص أو بالعموم كما هو المعروف وإن قلنا بأن النصب لازم في المرافعات الواقعة في الشبهات الموضوعية وأما الحكمية فلا حاجة فيها إلى النصب، بل المراجعة من باب مراجعة الجاهل إلى العالم، فالجعل بالنسبة إليها ليس من قبيل نصب المتولي، بل من باب تعيين طائفة خاصة للمراجعة إليهم في قبال فقهاء غير هم وإن لم يكونوا منصوبين من طرف السلطان.