جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج5-ص259

على التقديرين ويظهر الضمان مع الاخذ بقصد التملك من الصحيح المروي عن قرب الاسناد ” عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟ قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: هي لك أو لاخيك أو للذئب فخذها وعرفها حيث أصبتها فإن عرفت فردها إلى صاحبهاوإن لم تعرف فكلها وأنت له ضامن إن جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها عليه ” (1).

ولا يخفى أن هذا الصحيح يظهر منه عدم التملك إلا بعد التعريف لانه لو كانت الملكية قبل التعريف لجاز الاكل بدون التعريف، غاية الامر الضمان بل لابد من تقييد التعريف بالسنة كما يظهر من صحيح علي بن جعفر عن أخيه موسى عليهما السلام ” سألته عن الرجل يصيب اللقطة دراهم أو ثوبا أو دابة كيف يصنع؟ قال: يعرفها سنة فإن لم تعرف جعلها في عرض ماله حتى يجئ طالبها فيعطيها إياه وإن مات أوصى بها فان أصابها شئ فهو لها ضامن ” (2).

ويمكن أن يقال: ما ذكر من تخيير الآخذ بين التملك مع الضمان بمعنى كون المأخوذ بالفعل مشغول الذمة بالقيمة كما لو اقترض الشاة أو بمعنى كونه بحيث لو جاء المالك وطالب يشتغل الذمة بالقيمة وبين حفظها لصاحبها بدون قصد التملك وبين الدفع إلى الحاكم لا دليل عليه ومجرد الشهرة وإلاجماع المنقول لا يمكن الاعتماد عليه، وما ذكر من أن الحفظ إحسان قد سبق الاشكال فيه فان التصرف في ملك بغير النحو المجاز كيف يكون إحسانا، وولاية الحاكم على مال الغير مع كون الاجازة بنحو خاص للآخذ دون غيره غير معلومة.

وأما الاخبار الراجعة إلى الواجد فمقتضى حسن هشام بن سالم وكذا صحيح معاوية بن عمار المذكورين جواز التصرف والتملك بدون الضمان بأي معنى أريد وبدون التعريف، ومقتضى الصحيح المروي عن قرب الاسناد المذكور عدم التملك إلا بعد التعريف والضمان، ومقتضى صحيح علي بن جعفر عليه السلام المذكور عدم كفاية مطلق

(1) المصدر ص 116.

(2) قرب الاسناد ص 115.