جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج5-ص258

إنه مع عدم جواز الاخذ كما في صورة وجدانه في محل لا يكون فيه معرضا للتلف لو أخذ يكون الآخذ ضامنا.

أما في صورة قصد التملك ولو بعد مدة التعريف فلا إشكال في الضمان ويكون مشمولا لقاعدة ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي “.

وأما لو أخذه بقصد الحفظ لمالكه بدون قصد التملك ففيه قولان من إطلاق النهي ومن جهة الاحسان وقد يقال بالضمان حتى مع قصد الاحسان لان المراد من قاعدة الاحسان ما حصل فيه إلاحسان لا ما قصد ولم يحصل.

ويمكن أن يقال: التقييد بصورة حصول الاحسان ممنوع ألا ترى أنه لو أودع المودع مالا عند أحد بلا أخذ شئ من طرف من استودع عنده فحصل التلف بلا تعمد ولا تفريط تشمله القاعدة ” ما على المحسنين من سبيل ” مع أنه لم يحصل الاحسان الا أن يقال مع عموم المنع عن الاخذ كيف يكون الاخذ حسنا حتى يصدق الاحسان والشاهد عليه قول النبي صلى الله عليه وآله على المحكي في صحيح معاوية بن عمار المتقدم ” ما أحب أن أمسها ” مع أن المحسن مشمول لمحبة الله تعالى إلا أن يقال النظر في ما أحب أن أمسها إلى مس الملتقط العازم على التملك بعد التعريف لا المس لمجرد حفظمال الغير عن التلف.

وأما

اشتراك الدابة والبقرة مع البعير في الحكم

المذكور أي عدم جواز الاخذ فلخبر السكوني وخبر مسمع المذكورين واشتراك البقرة في الجهة المذكورة لحكم الدابة لكن المنع مخصوص بصورة وجدانه في كلاء وماء لكن الاشكال السابق متوجه حيث إن مورد الخبرين ترك الدابة وسرحها وكلامنا في الضالة الضائعة وما ذكر علة أو حكمة في عدم جواز أخذ البعير لعله لا يتحقق في غير البعير.

وأما

جواز أخذ البعير والشاة إن تركهما صاحبهما من جهد

في غير كلاء ولا ماء فللخبرين المذكورين والمستفاد منهما جواز التملك وأما جواز أخذ الشاة فلما ذكر في حسن هشام بن سالم وصحيح معاوية بن عمار وظاهرهما جواز التملك والمعروف جواز التملك مع الضمان لمالكه واحتسابها أمانة في يده لصاحبه ودفعها إلى الحاكم ولا ضما