جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج5-ص196

وفيه نظر لان مدلول الخبر كون نفس المأخوذ على الآخذ وكونه بعهدته فمع بقائه لابد من رده إلى المالك ومع التلف لابد من رد ما يقوم مقامه إلى من كان يرد إليه نفس المأخوذ لانه نحو من رد المأخوذ ولازم ما ذكر أنه مع بقاء العين يتحقق التفرقة بين الضامن الاول والضامن الثاني بالنسبة إلى الضامن الاول حيث يكون الضامن الاول متعهدا بالنسبة إلى نفس العين للمالك المأخوذ منه، والضامن الثاني ليس متعهدا بالنسبة إلى نفس العين للضامن الاول المأخوذ منه، فمع عدم التعهدللعين كيف يتحقق التعهد للبدل.

وقد يوجه رجوع السابق إلى اللاحق مع دفع الغرامة بأن الغرامة تكون عوضا للتالف فمع دفع السابق الغرامة يستحق التالف على من تلف عنده.

فإن قلت: على هذا يلزم جواز رجوع من تلف عنده إلى السابق لانه أيضا يملك التالف، يجاب بأن فعلية الضمان من جهة الطلب في يد اللاحق الذي تلف عنده فصار اللاحق سببا للضمان الفعلي وليس السابق كذلك فلا وجه لرجوع من تلف عنده إلى السابق إلا في صورة الغرور.

وفيه نظر لمنع استحقاق الغارم التالف بل الغرامة جبران للتالف، نعم يقال في صورة وطي الدابة مثل الحمار بعد أخذ قيمتها من الواطي تباع الدابة في محل آخر ويعطى الثمن الواطي لئلا يجمع بين العوض والمعوض بخلاف المقام.

وثانيا لا نسلم السببية فإن التلف السماوي الحاصل في يد اللاحق كيف أوجب سببيته بالنسبة إلى السابق مع أنه لولا إعطاء السابق العين لم يكن من تلف عنده يغترم بإعطاء البدل، والظاهر أنه لم يكن رجوع السابق إلى اللاحق مجمعا عليه حتى يحتاج إلى التوجيهات المذكورة.

وأما

عدم كون الحر

مضمونا فلعدم كونه مالا حتى يتصور غصبه والاستيلاء عليه فلا موجب للضمان حيث لا يكون إتلاف ولا تسبيب ولا يد.

ومما ذكر ظهر الاشكال فيما في المتن من قوله: ” ولو كان لا بسببه – الخ ” حيث إنه مع انتفاء موجبات الضمان من اليد والاتلاف ما وجه الضمان، ومما ذكر ظهر عدم