جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج4-ص323

فإن رفع اليد من كل من الابوين عن مقتضي تأثير إطلاق العقد الشركة مقتضى عدم لحوق المتولد منهما بكل منهما في الصفة وذلك لا يقتضي الرقية بل اقصاها نفي حريته من حيث التبعية.

أما حريته للأصل فهي باقية لم يرتفع بشئ بخلاف ما نحن فيه فإن رفع اليد عن مقتضى ما أثبته العقد له من الشركة في الولد مقتضى اختصاص الآخر في النماء فيتبعه في الملك حينئذ ففي الحقيقة صيرورته رقا بالتبعية لا بالشرط، وإنما آثار رفع مقتضى الحرية الذي كان حاصلا بسبب إطلاق العقد.

ويمكن أن يقال: بعد دلالة الأخبار المذكورة على حرية المتولد بين الحر والمملوك وحكم الشارع بالحرية لانفهم تحقق اختيار لطرفي العقد في نفي الحرية وإثباتها حتى يثبتان الحرية أو ينفيان وما ذكر من أنه لا عقل ولا نقل يقتضي حرية المتولد بين الحر والمملوك على وجه ينافي الشرط المزبور، يجاب عنه بأنه كفى في المقام الاخبار المذكورة في حرية المتولد المذكور.

” ولو تزوج الحر أمة مع عدم إذن مالكها فإن وطئها قبل الإجازة عالما فهو زان ” ووجهه واضح إنما الكلام في وجه التقييد بالعلم، والظاهر أن المراد أن المراد العلم بالحرمة، وأيضا قد يقيد بعدم لحوق الاجازة بحيث لو وطئها قبل لحوق الاجازة ثم تحققت الإجازة، لم يكن زانيا، ولازم التقييد الأول أنه لو وطأ أجنبية مع احتمال كونها أجنبية لم يكن زانيا، ويشكل حيث إنه مع عدم المعذورية يكون الوطي محرما معاقبا عليه، وقد ذكروا في كتاب الحدود أن الزنا يتحقق مع العلم بالحكم والموضوع، وحكى عن الشهيد الثاني وسبطه – قدس سراهما – خلافه من جهة عدم المعذورية مع الالتفات والشبهة، وما ذكر من التقييد بعدم لحوق الإجازة لا يخفى الاشكال فيه من جهة أن القائل بالكشف في العقد الفضولي، لا يمكن أن يلتزم بالكشف الحقيقي للزوم المحذورات المذكورة في محله غاية الأمر استفادة الكشف الحكمي ألا ترى أنه لو بيع مال الغير هل يمكن الالتزام بجواز تصرف المشتري من جهة لحوق الاجازة بعد مدة بل لازم هذا عدم جواز تصرف