جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج4-ص117

القاعدة تعلق الوصية بثلث كل منهم وكذلك العتق المنجز بناء على خروج المنجز من الثلث وذلك كما لو أوصى بثلث ماله بلا تعيين لكن المتعين حصول العتق بالنحو المذكور في الأخبار، ويمكن أن يقال: لا يستفاد من الأخبار المذكورة التعين، غاية الأمر الرخصة في العمل بالنحو المذكور في الأخبار فما الوجه في رفع اليد عن مقتضى القاعدة إلا أن يقال: عتق المملوك ظاهر في عتق كله فمع حفظ هذا الظهور لابد من تعيين الثلث بالقرعة، وهذا كما لو قال المولى لعبده: أضف أو أطعم ثلث هؤلاء فانه لا بد بين تعيين الثلث بالاختيار أو القرعة وإن كان فرق بين المقام والمثال لكن المقصود الاستظهار.

وأما صورة الترتيب فالمعروف الابتداء بالأول فالأول حتى يبلغ الثلث لما سبق ولخصوص النص ” في رجل أوصى عند موته أعتق فلانا وفلانا وفلانا وفلانا و فلانا فنظرت في ثلثه فلم يبلغ أثمان قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم فيقومون وينظرون إلى ثلثه فيعتق أول شئ، ثم الثاني، ثم الثالث، ثم الرابع، ثم الخامس فان عجز الثلث كان الذي سمى أخيرا لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك فلا يجوز له ذلك ” (1) فان كان النظر إلى مقتضى القاعدة فقد سبق الاشكال فيه فان الترتيب تارة يكون في الوصية بأن يوصى أولا بكذا ثم يوصى بغيره وكذا في العتق المنجز كان يعتق أولا عبدا، ثم عبدا آخر وهكذا واخرى بالنحو المذكور في النص المذكور بالترتيب اللفظي مع الواو مع أن المعروف أن الواو لمطلق الجمع ففي الصورة الأولى لا كلام فيها، وأما في الصورة الثانية فان تم النص سندا وقلنا بلزوم الأخذ تعبدا فلا كلام إيضا ومع عدم تمامية السند ولم يعلم استناد المشهور إليه واستبعاد كون الحكم تعبديا من دون استظهار من كلام الموصي يشكل ما ذكر.

(السادسة إذا أوصى بعتق رقبة أجزأ الذكر والأنثى الصغير والكبير ولو قال: مؤمنة لزم، فإن لم يجد أعتق من لا يعرف بنصب.

ولو ظنها مؤمنة فأعتقها،

(1) التهذيب ج 1 ص 494 والكافي ج 7 ص 19.