جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص383

صالح عليه (1) ” مضافا إلى قاعدة احترام مال المسلم.

ويمكن أن يقال: إن كان سؤال المضمون عنه الضمان تبرعا أوشك في نحو سؤاله يشكل الرجوع لولا الاجماع فإن كلام الامام علي المحكي بعد السؤال عن قول الناس يستفاد منه أن قرار الضمان على من أكل المال في الجملة، ولا يشمل ما لو تبرع الضامن في ضمانه فلاحظ ما ذكر من احتضار عبد الله بن الحسن وسؤاله ضمان ابني عمه وهل يحتمل الرجوع عليه، وفي الخبر الثاني يمكن أن يكون النظر إلى أنه بعد الفراغ عن الرجوع لا يرجع عليه، بأزيد مما أدى، وأما قاعدة احترام مال المسلم فلا تجري في المقام لان نظر المضمون عنه إلى التبرع ومع الشك يشك في الاحترام ولا أظن تحقق الاجماع في الصورتين نعم قد يقع الاشكال في ما لو كان الضمان بغير سؤال المضمون عنه لكن التأدية كانت بسؤال المضمون عنه لامن جهة تأدية ما عليه من جهة الضمان نظير الاتيان بالواجب الكفائي نيابة عن الغير لا بقصد نفسه ونظير هذا اتيان الولي بما فات الاب من الصلوة باستدعاء الغير المتبرع ولا يبعد استحقاق الرجوع إلا أن يقال: إذا وجب عليه الدفع بلا عوض فكيف يستحق العوض.

ويمكن الجواب بأنه لا يستحق العوض إذا دفع بعنوان الواجب عليه لا بعنوان التبرع بأمر الغير، ومقتضى الخبر المذكور فيه ليس له إلا الذي صالح عليه أنه لوأبرء المضمون له ذمة الضامن ليس له أن يرجع إلى المضمون عنه وإن كان الضمان بسؤاله.

وأما الرجوع مع عدم سؤال المضمون عنه فالظاهر أنه مجمع عليه نظير أداء دين المدين بدون إذنه وهو مقتضى القاعدة كما لا يخفى.

(ولو ضمن ما عليه صح وإن لم يعلم كميته على الاظهر ويثبت عليه ما تقوم به البينة لا ما ثبتت في دفتر وحساب ولا ما يقر به المضمون عنه).

يمكن التمسك لصحة الضمان مع عدم العلم بكمية المضمون بعموم ما دل على

(1) التهذيب ج 2 ص 66.