جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص381

أن يتمسك بمثل حديث الرفع وهو خلاف بنائهم حيث أنهم يقولون الاصل في المعاملات الفساد والظاهر أن النظر إلى استصحاب عدم ترتب الاثر ويتوجه عليه أن مثل حديث الرفع يرفع الشرطية والمانعية وبعد الرفع لا يبقى شك حتى يتمسك بالاستصحاب إن قلنا بجريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية، ويشكل جريانه فيها كما قرر في محله وأما انتقال المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن فلا خلاف فيه ظاهرا وادعي الاجماع عليه ويدل عليه الصحيح والموثق المذكوران.

(ويشترط فيه الملاءة أو علم المضمون له بإعساره ولو بان إعساره كان المضمون لهمخيرا، والضمان المؤجل جائز وفي المعجل قولان أصحهما الجواز).

أما اعتبار الملاءة في اللزوم دون الصحة بقرنية ما في المتن من ثبوت الخيار إذا بان الاعسار فالظاهر عدم الخلاف فيه وقد تمسك بقاعدة نفي الضرر وما عساه يشير إليه ذيل موثق ابن الجهم ” سئلت أبا الحسن عليه السلام عن رجل مات وله على دين وخلف ولدا رجالا ونساء وصبيانا فجاء رجل منهم فقال أنت في حل مما لاخوتي وأخواتى وأنا ضامن لرضاهم عنك قال: تكون في سعة من ذلك وحل.

قلت: وإن لم يعطهم قال: ذلك في عنقه، قلت فإن رجع الورثة علي فقالوا أعطنا حقنا فقال لهم ذلك في الحكم الظاهر فأما بينك وبين الله فانت في حل منها إذا كان الرجل الذي أحلك يضمن رضاهم قلت: فما تقول في الصبي لامه أن تحلل؟ قال: نعم إذا كان لها مال ما ترضيه أو تعطيه، قلت: فإن لم تكن لها مال؟ قال: فلا، قلت: فقد سمعتك تقول: إنه يجوز تحليلها فقال: إنما أعني بذلك إذا كان لها مال (1) “.

وببعض النصوص الواردة في الحوالة التي هي اخت الضمان، فإن تم الاجماع وإلا فللمناقشة في ما ذكر مجال فإن التمسك بعموم قاعدة نفي الضرر مشكل ولذا لا يلتزم بالخيار لو باع إلى أجل مثلا فبان إعساره ولا يلتزم في المفلس بكونه محجورا

(1) الوسائل كتاب الضمان ب 4 ح 1.

والكافي ج 7 ص 25.