جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص359

البيع بهذا النحو بخلاف بيع العين المرهونة.

ويمكن أن يقال: لا نسلم في صورة الاتلاف أو التلف في يد الغاصب كون العين بأوصافها في عهدة الضامن ولايكون حديث ” على اليد ما أخذت ” ظاهرا ” فيما ذكر كما سبق الكلام فيه وعلى فرض التسليم لا يتصور التعهد للضامن بالنسبة إلى ما هو خارج عن اختياره فإن الرهنية ليست تحت اختيار الضامن فإن الرهنية تحتاج إلى الايجاب والقبول أو الاشتراط في ضمن العقد بنحو اشتراط النتيجة إن قلنا بالصحة بهذا النحو وقد سبق الاشكال فيه وليس في المقام شي مما ذكر فتدبر.

وأما العين الموقوفة فليست مشتركة بين الطبقات ولذا يختص ثمرتها بخصوص الموجودين غاية الامر على القول بالملكية تكون العين مملوكة للطبقة الموجودة ملكية موقته تتلقى الطبقة الاتية بعد انقراض الاولى هذه الملكية وهذا ليس شركة.

هذا مضافا إلي أن العوض قد لا يكونقابلا للوقفية لو كان من الاثمان فان الذهب والفضة المسكوكين لا يقبلان الوقفية لان حقيقة الوقف تحبيس العين وتسبيل الثمرة ولا ثمرة لهما.

فتلخص مما ذكر الاشكال في رهنية عوض التألف والتلف وكذلك وقفية العوض في بيع الموقوفة.

(ويلحق به مسائل النزاع وهي أربع الاولى يضمن المرتهن قيمة الرهن يوم تلفه وقيل أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف ولو اختلفا فالقول قول الراهن وقيل القول قول المرتهن وهو أشبه).

إذا ضمن المرتهن من جهة التعدي أو التفريط وحصول التلف فإن كان الرهن مثليا فلابد من رد المثل وإن كان قيميا رد القيمة قيمة يوم التلف على المشهور ومن قال بأن العين في العهدة حتى بعد التلف يعتبر قيمة يوم الاداء وأما قيمة أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف فلم يظهر له وجه سوى الاحتياط لان يوم القبض لم يكن مضمونا والاظهر قول المشهور لما سبق في كتاب البيع من الاشكال فيما استدل به لسائر الاقوال المذكورة وأما لو اختلف الراهن والمرتهن في القيمة فمقتضى القاعدة أن يكون القول قول المرتهن حيث ينكر الزيادة غالبا لاصالة براءة ذمتة عن الزائد.

وأما لو ادعى الاكثر والراهن ينكره لغرض عقلائي فالقول قول الراهن لما