جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص176

الخيار مع التلف الحقيقي والرجوع إلى المثل أو القيمة ما لو أتلف العين المرهونة بإتلاف متلف وقد يقال: إن الخيار وإن كانت سلطنة على حل العقد وإبقائه الا أنه يمكن أن يكون هذا المعنى طريقيا أو موضوعيا وعلى الطريقية يمكن أن يكون الغرض منه استرجاع المال بالاعم من العين أو المثل أو القيمة وأن يكون الغرض منه استرجاع نفس العين فلو كان موضوعيا صرفا يجوز التصرف من عليه الخيار بجميع أنحاء التصرفات كما لا يخفى إلا أن ذلك باطل جدا لانه لو كان هذا بنفسه من الاعتبارات العقلائية وجب إما أن ترثه الزوجة مطلقا وأن يرثه وارث الاجنبي.

وإما أن لا يرثه الوارث أيضا لان الاعتبار العقلائي تارة من قبيل الولاية أو القيمومة التي هي عبارة عن نفس السلطنة فهذا لا ينتقل إلى الغير ولو كان وارثا للمال، واخرى اعتباره باعتبار متعلقه فلابد أنينتقل إلى وارث ذي الحق ولو لم يكن وارثا للمال فانحصر في الوجهين على الطريقية ومبين الوجهين أنه لو قلنا في باب الضمان بأن المدار فيه على قيمة يوم الاداء إما لبقاء العين التالفة بخصوصيتها الشخصية في عهدة الضامن، أو بماليتها الغير المقدرة بالمقدار فلازمه أن يجب عليه حفظها لتمكن المضمون له عن استرجاء نفس العين فلا يجوز التصرفات المتلفة والناقلة، ويكون حفظها من قبيل المقدمات الوجودية للواجب المطلق، وأما لو قلنا بأن المدار على قيمة يوم التلف فلازمه أن يكون ماليتها المقدرة في عهدة الضامن فيجوز له إتلافهاو نقلها إلى الغير لان ما في ذمة الضامن هو القدر المشترك بين العين والمثل أو القيمة، ويكون حفظ العين من المقدمات الوجوبية للواجب وحيث اخترنا في مسألة الضمان أن المدار على قيمة يوم الاداء فلا يجوز له التصرفات المانعة عن الاسترداد.

ويمكن أن يقال: في الخيارات المجعولة بالاصل لامن باب الشرط لا دليل على أزيد من جعل الحق لذي الخيار بالنسبة إلى نفس العقد حله أو إبرامه، وأما تعلق حق بالنسبة إلى نفس العين فلا دليل ويترتب على حله رجوع كل من المعوض والعوض مع البقاء إلى صاحبه السابق ومع التلف المثل أو القيمة ولا نجد فرقا بين الخيار والاقالةوكما أن جواز الاقالة لا يثبت حقا كذلك الخيار، وأما توريث هذا الحق فإن كان من – 11 –