جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص120

مع قطع النظر عن حكم الشرع فالمرجع العرف فيما كان لا يتفاوت أفراد نوعه أو صنفه ولا يتميز كل فرد منه من الاخر يحكمون بلزوم المثل ومع التفاوت يحكمون بلزوم القيمة، وربما يجعل المدار كون الافراد بحيث لا تتميز بحيث لو امتزج الفردان منه كمنين من الحنطة الخاصة من مالكين حصل الشركة القهرية وفيه إشكال.

فإن الظاهر أن مثل الكتب المطبوعة مثلية واحتمال حصول الشركة القهرية فيها بعيد، وما يقال من أن المدار التساوي بحسب الخلقة الاصلية كالحبوبات دون ما كان بالصنع لم نعرف وجهه، ومع حصول الشك يشكل الامر مع أن الحاكم إذا كان العرف كيف يحصل الشك لان الشك لا يتصور بالنسبة إلى النفس الحاكم كما ذكر في نتيجة دليل الانسداد في الاصول.

وربما يتمسك بالاية الشريفة ” فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ” على لزوم المثل لا ما خرج بالدليل وفيه إشكال من جهة أن التضمين بالقيمة لو لم يكن أكثر من التضمين بالمثل لم يكن أقل منه ظاهرا، والقانون لا يناسب مع هذا بل لا بد من غلبة مورده، فالظاهر أن يكون المثلية باعتبار المقدار وعدم التعدي عن المقدار ومع الشك لابد من الرجوع إلى الاصول العملية.

وقد يقال بعد ما كان المثلي والقيمي من المتباينين فالاصل هو تخيير الضامن لانه يعلم إجمالا باشتغال ذمته بواحد منهما وبعد ما قام الاجماع على عدم وجوب الموافقة القطعية في الماليات انتهى الامر إلى المرافقة الاحتمالية وهي تحصل بأداء كل ما أراد واشتغال ذمته بإحدى الخصوصيتين التي اختارها المالك غير معلوم، فالاصل هو البراءة، ولو قلنا بأنهما من قبيل الاقل والاكثر بتقريب أن القيمة ليست فيها خصوصية وجودية مثل المثلي بل هي عبارة عن المالية المشتركة بين كون العين مثلية وقيمية، فالمقام من دوران الامر بين الاقل والاكثر في مقام الاشغال وأصل عدم تعلق الخصوصية، في الذمة و المرجع هو البراءة فعلى كلا التقديرين التخيير للضامن وفيه نظر من جهة أن دعوى الاجماع على عدم وجوب الاحتياط في الماليات مشكلة ألا ترى أنه لو علم اشتغال ذمته بمال مرددبين أن يكون لزيد أو لعمرو، فهل يمكن القول بالاكتفاء بالموافقة الاحتمالية، وعلى