جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص119

والانتفاع تدريجي لم نفهم وجهه فإن المنفعة أيضا تدريجي الحصول ولذا يكون بعضه مستوفاة وبعضها تالفة وبعضها مغصوبة.

وما ذكر أيضا من التفريع وأن الاجير لا يستحق من الاجرة إلا بمقدار عمله بخلاف مثل استيجار الدار لم يظهر وجهه ألا ترى أن الاجير للحج يأخذ الاجرة قبل العمل ويعامل معها معاملة المالك لما يملكه.

ثم إنه يظهر مما ذكر أن وجه عدم الضمان اقتضاء نفس العقد من جهة التسليطبالنسبة إلى العين في ما أمكن التسلط عليها، وشرط الضمان مخالف لمقتضى العقد فيكون فاسدا ومفسدا، ولا يخفى أنه لا ينافي التسليط مع الضمان كما في العارية المضمونة و مفسدية الشرط الفاسد للعقد محل الكلام بين الاعلام.

ويمكن أن يقال: المعلوم عدم قابلية الحر لتحقق اليد عليه وهذا لا ينافي التسلط عليه باستيفاء عمله، فإن قلنا بأن مفاد ” آجرت ” من المؤجر سلطت في جميع الموارد والتسليط باعتبار المنافع بالنسبة إلى ما يملك وباعتبار الاعمال بالنسبة إلى الاحرار، وكيف كان فالنقض على عكس القاعدة وارد وأيضا يرد النقض بنقص الاوصاف فإن الاوصاف بملاحظتها يزيد القيمة في الموصوف بها لكنها غير مضمونة في الصحيح، ولذا لو ظهر العين فاقدة للوصف لم يرجع شئ من الثمن بل يثبت الخيار والارش في صورة العيب بحكم الشرع ولذا لم يتعين في الثمن وفي صورة فساد البيع يحكمون بالضمان بقاعدة اليد.

وأيضا يرد النقض بالهبة الفاسدة حيث أن صحيحها لا يوجب الضمان فعلى القاعدة لزم أن لا يوجب فاسدها الضمان مع أن مقتضى قاعدة اليد الضمان وقد يلتزم بعدم الضمان تمسكا بفحوى ما دل على عدم الضمان مع الاستيمان وهو مشكل من جهةعدم الاستيمان، وربما لا يرضى الواهب بالتصرف لو لا الهبة والاستنكار الرجوع إلى هبته، حيث إن الراجع إلى هبته كالراجع إلى القيئه.

ثم إن التالف قد يكون مثليا وقد يكون قيميا والمثلي مضمون بالمثل والقيمي بالقيمة، وقد اختلف الكلمات في الضابط وحيث إن التضمين أمر يحكم به العقلاء بينهم