جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص118

كيف كان لا شبهة في أن هذين الامرين يجمعهما حقيقة واحدة وهي ليست إلا إجارة نفس العين ليستوفى منها المنفعة أو الانتفاع إلا أنه لا شبهة أن الاجرة تقع في مثل الدار مقابلا لكون العين المستأجرة، تحت يد المستأجر وفي مثل الحر في مقابل عملهفلابد أن يقع العقد في كلتا الصورتين على العين والعقد متعرض لها وإن لم يمكن دخول الحر تحت اليد لان معنى كون الحر أجيرا.

أنه الذي يستحق عمله الغير و أنه العامل فلاجارة تتعلق به ليستوفى عمله وهذا المعنى لا يقتضي كون متعلق العقد تحت يد المستأجر مطلقا بل يختلف باختلاف الموارد، فشرط الضمان في ما يكون تحت يد المستأجر مناف لمقتضى العقد فإن العقد متعرض لعدم الضمان بالنسبة إلى العين ومع عدم الاشتراط ففي جميع الموارد لا ضمان وفي جميعها مع الشرط هو الضمان، غاية الفرق أن في مالا يقتضي كون العين تحت يد المستأجر فلصحة الشرط، وفيما يقتضي كونها تحت يده فلفساد العقد بفساد شرطه، فإذا كان العقد فاسدا فمقتضى اليد الغير الحقة هو الضمان، وعلى أي حال لانقض على القاعدة، ويمكن أن يقال الذي يظهر من كلمات الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم أنه كل ما كان اليد على الشئ مأذونا فيها تكون اليد أمانية سواء كان الاذن من الشارع أو من المالك فلاحظ باب اللقطة و الوديعة والاجارة والوكالة والمضاربة، وإن كان يرد الاشكال في المقبوض بالسوم حيث إن المعروف الضمان، ثم إن الاذن قد يكون بعنوان الوفاء بعقد فساد فمع عدم صحة العقد يكون الاذن كالعدم فسواء قلنا في الاجارة بتعلق العقد بالعين أو بالمنفعةلما كان الاذن بعنوان الوفاء بالعقد لا يوجب كون اليد يدا حقة بل يدا غير حقة توجب الضمان، وعلى هذا فكيف يمكن القول بأنه مع تعلق العقد بالعين تكون العين أمانة مالكية مع فساد العقد.

وما ذكر من أنه مع تعلق العقد بالمنفعة تكون بالنسبة إلى العين لااقتضاء فيمكن شرط ضمانها على المستأجر – الخ، يتوجه عليه أنه يلزم على هذا أن يكون الاذن بلا أثر سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا وعليه يلزم الضمان بمقتضى قاعدة اليد وإن لم يشترط الضمان وما ذكر من الفرق بين المنفعة والانتفاع وأن المنفعة وحداني