جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص117

ذكروه من أن كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده عدم ضمان عين المستأجرة بالاجارة الفاسدة حيث إن عين المستأجرة بالاجارة الصحيحة غير مضمونة، وقد اختلف كلماتهم فيظهر من بعض عدم الضمان لهذه القاعدة، وعن بعض آخر الضمان وقد يقال أن النزاع في ضمان العين وعدمه صغروي فإن قلنا بأن عقد الاجارة متعلق بالمنفعة والعين خارجة عن مورد العقد ولازم ذلك صحة شرط الضمان بالنسبة إلى العين فضمان العين في الاجرة الفاسدة على القاعدة، وعدم الضمان في الصحيح لانها أمانة مأذون فيها شرعا وفي الفاسدة ليست أمانة شرعا فتكون مضمونة بمقتضى قاعدة اليد وإن قلنا بأن العقد متعلق بالعين أيضا فنقول: الفاسد أيضا لا يوجب الضمان كالصحيح لان العين بناء على هذا أمانة مالكية ومقتضى كون العين تحت يد المستأجر مجانا أن يتعلق الضمان بخصوص المنافع لا بالعين.

ويقال: أما مبنى القول الاول فهو أن حقيقة الاجارة في جميع الموارد حقيقة واحدة ولا شبهة أن في إجارة الحر لم تتعلق الاجارة إلا بالمنفعة لان الحر لا يمكن دخوله تحت اليد وكذا في إجارة الدابة والسفينة فلابد أن يتعلق عقد الاجارة في جميع الموارد بالمنفعة وتكون بالنسبة إلى العين لا اقتضاء، فيمكن شرط ضمانها علىالمستأجر لانه لا ينافي مقتضى العقد، ولازمه ضمان المستأجر في الاجارة الفاسدة.

ومبنى القول الثاني أن الاجارة إضافة خاصة حاصلة من العقد وهي مشتركة معنوية لملك المنفعة والانتفاع والمنفعة عبارة عن أمر وحداني اعتباري عقلائي والانتفاع عبارة عن أمر تدريجي مساوق وجوده مع عدمه وهو الحاصل في الآنات كنفس الزمان وهذا الاختلاف لا ينافي اتحاد الحقيقة فعمل الحر من قبيل ملك الانتفاع فإن عمله لا يملكه المستأجر إلا تدريجا ولذا لا يستحق الحر المؤجر الاجرة إلا بمقدار عمله.

وأما منفعة الدار فيملكه المستأجر تمام مدة الاجارة ولذا يستحق المؤجر الاجرة أيضا بمجرد العقد ولكون المنفعة داخلة تحت ملك المستأجر في إجارة الدار مقبوضة له بمجرد قبض الدار ضامنا للاجرة بتمام الدار بمجرد القبض، استشكلوا بأن هذا لا يجتمع مع قولهم لو انهدم الدار انفسخ الاجارة لانه في حكم تلف المبيع قبل القبض، و