منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج3-ص331

ولكن يظهر من جماعة من المحققين التعميم بالنسبة إلى الجهتين.

فمنهم الشهيد (قدس سره) حيث قال: وبالقبض ينتقل الضمان إلى القابض إذا لم يكن له خيار (1).

ومنهم المحقق جمال الدين في حاشية الروضة (2).

ومنهم صاحب الرياض ومفتاح الكرامة (3).

وحيث إن المسألة خلافية فلابد أولا من تنقيح الجهة الثالثة.

فنقول: العقد المعاوضي متضمن لالتزام كل من المتعاقدين بتسليم ما انتقل عنه إلى طرفه، بحيث إن لكل واحد منهما حق حبسه حتى يسلمه الآخر، ولو سلم أحدهما وامتنع الآخر فله إجباره والترافع عند الحاكم، ومع تعذره فله المقاصة منه بإذن الحاكم أو مطلقا وإن تلف مال كل منهما قبل التسليم على الآخر ولكن هذا إذا لم يكن العقد خياريا.

وأما إذا كان خياريا فهو بجميع ما يتضمنه من المدلول المطابقي والالتزامي خياري، لأنه لا يمكن أن يكون لذي الخيار حل العقد وكان ملزما بما التزم به صريحا أو ضمنا، فلا يجب عليه التسليم إلى أن ينقضي خياره، ولو سلم تبرعا فله استرداده، وهذا بخلاف من ليس له الخيار، فإنه ليس له الامتناع من التسليم لو طولب به بمقتضى التزامه في ضمن العقد.

نعم، لو امتنع ذو الخيار من التسليم فله المنع أيضا، وله الاسترداد أيضا.

ولكن كل ذلك لا يقتضي أن يكون تسليم غير ذي الخيار كالعدم، ويبقى ضمانه الثابتقبل القبض إلى ما بعد القبض قبل انقضاء خيار الطرف، فلابد من قيام دليل تعبدي على بقاء الضمان بعد خروجه عما هو وظيفته من القبض.

وعلى هذا فانحصر المدرك في الأخبار المتقدمة، وهي مختصة بخيار الحيوان والشرط، ولا تعم المجلس فضلا عن غيره من الخيارات.

فالمرجع هو

(1) الدروس 3: 210 – 211.

(2) حاشية الروضة: 364، عند قول (لانتقال المبيع إليه).

(3) الرياض 8: 208، ومفتاح الكرامة 4: 599 س 30.