منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج2-ص146

بناء عليه فيبتنى على ما تقدم من اعتبار ملكية المجيز حال العقد وعدمه.

ثم إن صحتها بالكشف إنما هو بعد إجازة من انتقل إليه المال كشفا، لما تقدم من اعتبار كون البيع بعنوان أنه ماله، فلو علم المشتري بكون البائع فضوليا أو غاصبا فلا يبيع ما اشتراه بعنوان أنه ماله، فبعد تحقق الإجازة من المالك تتوقف صحة بيع المشتري على الإجازة منه.

نعم، بناء على كفاية بيع المالك الواقعي في الصحة فبيعه يصح بالاستلزام مطلقا.

قوله (قدس سره): (ثم إن هاهنا إشكالا في شمول الحكم لجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري بالغصب.

إلى آخره).

لا يخفى أن منشأ الإشكال هو فتوى المشهور: بأن الثمن إذا تلف عند البائعالغاصب لا يجوز للمشتري مع علمه بالغصب مطالبة الغاصب بمثله أو قيمته.

فينبغي البحث أولا عن المنشأ.

وثانيا عما نشأ عنه.

أما المنشأ فمقتضى تسليط المشتري الغاصب على الثمن أن لا يكون له المطالبة به.

ولا يقال: إنه سلطه عليه بإزاء المثمن، لأن مع علمه بأنه ليس له لا يمكن أن يجعله ضامنا بالضمان المعاوضي بأن يكون الثمن عوضا عن المثمن، والمفروض عدم جريان ضمان اليد منه أيضا لعلم المشتري بكونه غاصبا، ولازمه التسليط المجاني، فيكون من صغريات قاعدة ” ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ” التي اسست لتشخيص موارد تخصيص قاعدة اليد.

وأما ما نشأ عنه – وهو البحث عن تتبع العقود – فتارة يقرر الإشكال بالنسبة إلى نفس بيع الغاصب حتى يسري منه إلى العقود المترتبة، واخرى بالنسبة إلى العقود المترتبة.

وبيانه على الأول يظهر من حواشي (1) الشهيد (قدس سره)، وحاصله: أن تسليط المشتري الغاصب إنما هو بنفس المعاملة معه والاشتراء منه، وهذا على وجهين:

(1) نقل بعضا من عبارته في مفتاح الكرامة: ج 4 ص 192.