منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص342

باب الأتلاف، أو فرق بين خروج المال عن يد الغارم بسبب منه كإقراره أولا، أو بيعه وخروجه بسبب غيره كالبينة؟ وجوه.

نسب صاحب الجواهر (2) قدس سره الى ظاهر الأصحاب أن الغرامة في الجميع من باب بدل الحيلولة، واحتمل هو قدس سره أن تكون من باب الأتلاف.

ثم إن كلامه قدس سره في انتقال العين التي هي مبدل الغرامة الى الضامن مختلف، ففي باب الغصب (3) يظهر منه: أنه ينتقل التالف الى الغارم دون المبدل في بدل الحيلولة فإنه باق على ملك مالكه.

وفي أبواب اخر يظهر منه العكس، وقد يظهر منه عدم الأنتقال مطلقا، وقد يظهر منه الانتقال مطلقا.

وحيث إن المسألة خلافية فلا بأس باختلاف الانظار للفقيه الواحد.

والمختار عدم الانتقال مطلقا.

فعليه نتيجة البحث واضحة، فإنه لو كان وجوب الغرامة من باب الأتلاف فالاعتبار بقيمة يوم البيع، أو الأقرار الأول، أو الشهادة، لأن هذا اليوم يوم التلف على المقر له ثانيا بعد الأقرار الأول ونحوه، فارتفاع القيمة بعد هذا اليوم غير مضمون، وكذلك المنافع والأوصاف.

وأما لو كان من باب الحيلولة فالاعتبار بقيمة يوم الدفع الى المقر له، ويضمن المنافع والأوصاف وارتفاع القيمة من يوم البيع – مثلا – الى يوم الدفع بناء علىالمختار من براءة الضامن عن المنافع ونحوها بدفع الغرامة.

والحق أن وجوب الغرامة في المقام من باب بدل الحيلولة، لما عرفت من أن المناط في بدل الحيلولة هو كون العين باقية على حالها من دون نقص في قيمتها، ولا تغيير في هيئتها، وإنما امتنع الرد للغارم لبعض الموانع، وفي المقام العين كذلك لبقائها على ما كانت عليه، وإنما امتنع الرد إلى مالكه لأقراره أو بيعه أو الشهادة من غيره.

(2) جواهر الكلام: كتاب الأقرار ج 35 ص 130.

(3) جواهر الكلام: كتاب الغصب ج 37 ص 131 – 132.