منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص341

عليه الرد فالحق عدم تعلق الضمان الجديد بها، لأن تصرفه فيها إما من باب الأذن الشرعي الذي نشأ من وجوب الرد تكليفا، وإما لمطالبة المالك، وإما لحق الحبس بناء على ثبوته له ولو قبل عود الغرامة إليه.

وعلى أي تقدير، فيد الغارم يد أمانة لايد عدوان، ويد الأمانة خارجة عن عموم (على اليد) إما تخصصا، أو تخصيصا، وكون قبضه لمصلحة نفسه ليس من موجبات الضمان في حد ذاته، كما أنه ليس رافعا للضمان أيضا، مع أن القبض ليس أصلح له دائما، كما إذا كانت الغرامة أغلى قيمة وأكثر نفعا من العين.

وبالجملة: العين التي وجب ردها الى المالك عين مسلوبة المالية، فإذا تصرف فيها مقدمة للرد ولم يماطل فيه فلو تلفت بقيت الغرامة على البدلية، وتكون العين مضمونة بها لا بشئ آخر فلا وجه للضمان الجديد وبطلان الضمان الأول.

وأما لو تصرف فيها زائدا عما يتوقف الرد عليه أو عدوانا فلا إشكال في ثبوت الضمان بالنسبة الى المنافع وإرتفاع القيمة، لأنه تصرف بلا إذن مالكي ولاشرعي.

وأما ضمان نفس العين غير الغرامة بحيث لو تلفت بطلت بدلية الغرامة ورجعت الى ملك الغارم وضمن العين بالضمان الجديد فلا نعرف له وجها.

هذا، مضافا الى ما أفاده المصنف قدس سره من أن الاستصحاب يقتضي كون العين مضمونة بالغرامة وعدم طرو ما يزيل ملكية المالك عن الغرامة أو يحدث ضمانا جديدا (1).

بقي هنا فروع لا بأس بالتعرض لها وإن كان بعضها سيجئ – إن شاء الله تعالى – في تعاقب الأيدي وفي خيار الغبن: الأول: لو أقر أحد بمال في يده لزيد ثم أقر أنه لعمرو، أو باع ذو اليد ما في يده ثم أقر أنه لغيره، أو قامت البينة على أن ما في يد زيد لعمرو وأقر زيد بأنه لبكر فهل الغرامة التي يغرمها المقر في هذه الموارد من باب بدل الحيلولة، أو من

(1) المكاسب: كتاب البيع ص 113 س 25.