منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص340

إلا تدارك الفائت، وسواء أقلنا بعود الغرامة بمجرد التمكن أم بعد رد العين، وذلك لأنه لو قلنا بأن الغرامة لا تعود إلا برد العين فلا يتحقق موضوع لحق الحبس، فإنه نظير الخيار الحاصل برد مثل الثمن، فإنه ليس للبائع حبس الثمن لأخذ المثمن، لعدم تحقق الخيار له إلا بعد رد الثمن.

وأما لو قلنا بأن الغرامة تعود بمجرد التمكن فلو قلنا بالمعاوضة بين الغرامة والعين فهذا وإن كان نظير بعد الفسخ إلا أن الدليل الدال على ثبوت حق الحبس بعد الفسخ لا يدل على ثبوته في المقام، لأن الحبس فيه إنما هو لفسخ المعاوضة المالكية، وفي المقام معاوضة شرعية قهرية، فيتوقف ثبوت الحق فيه على دليل بالخصوص.

ولو قلنا بأنه من باب الغرامة فأمره أظهر، لأن باب الغرامة لم يثبت فيها جواز الحبس للغرم، فلا يشبه بالعقد بعد الفسخ ايضا، وهذا من غير فرق بين كون الغرامة بدلا عن السلطنة أو المالية، لعدم ثبوت الحق للضامن على اي تقدير.

وحاصل الكلام انه لا وجه لعود الغرامة الى الضامن بمجرد تمكنه من رد العين، فلا يضمن ضمانا جديدا، وليس له حق الحبس.

ولا يقال: فيما إذا دخل العين تحت يد الضامن لا يمكن الالتزام بعدم ضمانه ضمانا جديدا، والا يلزم ان يكون التصرف في مال الغير بغير اذنه خارجا عن ادلة الضمانات، مع انه ليس امانة يشرعية، وإذا التزمنا بالضمان الجديد في هذه الصورة فلابد من الالبزام بان مجرد التمكن يوجب عود الغرامة الى الضامن ويوجب الضمان الجديد ايضا، والا لزم القول بالفصل في المسالة مع اتفاق الاعلام على احد القولين: اما عود الغرامة إليه بمجرد التمكن، واما برد العين فعودها إليه في بعض اقسام التمكن دون بعض قول ثالث.

لانا نقول، اخذ العين ووضع اليد عليها: اما لمحض الرد الى المالك، واما للتصرف فيها عدوانا، فلو كان للرد الى المالك: فاما ان نتصرف فيها بمقدار يتوقفالرد عليه، واما زائدا عليه.

فلو كان مقدمة يللرد وتصرف فيها بمقدار ما يتوقف