منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص328

نعم، يرد عليه أن مع بقاء العين لاوجه لدخول مالية المال في عهدة الاخذ، بل تعلق الضمان بماليته إنما هو في طول تعلق الضمان بالعين، فإن ظاهر الحديث أن نفس المأخوذ في عهدته، غاية الأمر أن وجوب الرد حيث إنه ليس حكما تكليفيا محضا يقتضي أداء ما هو هو عند التلف.

إلا أن يقال: إنه بمناسبة الحكم والموضوع يستفاد عرفا من الحديث الشريف أن الاخذ إما يجب عليه رد المأخوذ بشخصه، وإما ما يصدق عليه أنه أداء له ما لم يتمكن من رد شخصه، ولا يرى العرف فرقا بين التلف والتعذر من حيث الدلالة للحديث، فإن استقرار العين في عهدة الضامن يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته.

نعم، إذا كان زمان التعذر قصيرا جدا فليست هذه المناسبة متحققة، كما أنه لا يصدق الضرر أيضا.

الأمر الثالث: هل المدار في التعذر على التعذر المسقط للتكليف برد العين، أو الأعم منه ومن التعذر العرفي؟ وجهان مبنيان على ما تقدم من الاختلاف في تقريب الأصل في المسألة.

ولكن مقتضى الأدلة عدم الفرق بين الصورتين، فإن فوت سلطنة المالكوالضرر عليه مشترك بينهما، ففي مورد التعذر العرفي وإن وجب على الضامن السعي في تحصيل العين إلا أن هذا لا ينافي وجوب البدل في زمان السعي، ولا وجه لأجراء استصحاب عدم تسلط المالك الذي كان قبل التعذر، فإنه محكوم بإطلاق (على اليد)، وعموم (السلطنة)، وقاعدة (لاضرر)، وغير ذلك من الأدلة التي أقاموها على ثبوت البدل واستحقاق المطالبة.

كما أن مقتضى الأدلة أيضا عدم الفرق بين العلم بحصول العين واليأس منه ورجائه، ولا وجه لاختصاصه بمورد اليأس، وليس دليل بدل الحيلولة لبيا حتى يكون المتيقن منه صورة اليأس.

ثم لا يخفى أن جهة البحث في التعذر العقلي أو العادي غير جهة البحث في