منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص326

خيط به الثوب، فإنه قد يكون إخراجه من الثوب مفضيا إلى التلف.

الرابع: أن يكون لخلطه بمال آخر، ولا يخفى أن بدل الحيلولة إنما يجري في القسم الأول دون غيره، وسنشير الى ذلك إن شاء الله.

الأمر الثاني: في الأدلة التي أقاموها على لزوم بدل الحيلولة، وهي امور: الأول: قاعدة لا ضرر، وفيه: أن هذه القاعدة كقاعدة لا حرج إنما تكون حاكمة على الأحكام الثابتة في الشريعة الشاملة بإطلاقها لمورد الضرر، فكل مورد استلزم من تشريع الحكم فيه ضرر على المكلف فهذا الحكم مرفوع.

وأما الحكم الغير الثابت الذي يلزم من عدم ثبوته ضرر على شخص فبقاعدةلا ضرر لا يمكن إثباته، لأن القاعدة ناظرة الى نفي ما ثبت من الأحكام الشرعية، وعدم حكم الشارع بالضمان ليس من الأحكام المجعولة في الشريعة.

الثاني: أن فيه جمعا بين الحقين بعد فرض رجوع البدل الى الضامن لو ارتفع التعذر.

وفيه: أنه لو ثبت حق للمالك على الضامن مع بقاء عين ماله لكان دفع القيمة إليه ما دام العين خارجة عن تحت استيلائه جمعا بين الحقين، وهذا يتوقف على كون مجرد وضع اليد على العين مع بقائها موجبا لتعلق حق فعلي بالبدل للمالك على الغاصب، وهذا مما لا يلتزم به أحد، حتى بناء على القول بأن المدار في القيمي على يوم المخالفة، لأنه ليس معناه فعلية الضمان بالقيمة والعين، بل فعليته بالنسبة الى القيمة مشروطة بالتلف، غاية الأمر أنه يلاحظ قيمة يوم المخالفة، وأما بدون تلف العين فلا حق له إلا على العين.

الثالث: عموم (الناس مسلطون).

وفيه: أنه لا سلطنة له إلا على العين، وعموم السلطنة لا يثبت الصغرى.

الرابع: كون الغاصب حائلا بين المالك وملكه.

وفيه: أن الحيلولة ليست من موجبات الضمان مستقلا إلا إذا دخل تحت اليد أو الأتلاف.

والمفروض أن قاعدة اليد لا تقتضي رد البدل مع عدم التلف،