منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص294

يكون المثل قيميا أم لا؟ فلا أصل.

الثاني: هل التعذر موجب لانقلاب المثل

أو العين الى القيمة، أو يبقى في الذمة الى حين مطالبة المالك، أو الى رد الضامن؟ وجهان، والأقوى عدم الانقلاب، فإن مجرد عدم وجود المثل لا يوجب أن ينتقل الى القيمة، والحكمكذلك في باب السلم والقرض، فليس للضامن إلزام المالك بأخذ القيمة.

ولا يقال: ما لا يمكن أداؤه لا يمكن أن يثبت في الذمة، ولذا تسقط الخصوصية العينية بتلف العين، وينتقل ما في الذمة الى المثل أو القيمة.

لأنا نقول: فرق بين تلف العين وإعواز المثل من جهتين: الاولى: أن الخصوصية العينية لا يمكن أن تدخل في الذمة، بل الصفات والكليات قابلة لأن تدخل في الذمة.

نعم، الشخص يدخل تحت العهدة بمعنى أنه مادام موجودا فعلى الضامن رده، فدليل اليد يقتضي ضمان الجامع بين العين والبدل، فإن أداء المضمون إنما هو بأداء الأعم من أداء شخصه وبدله، فسقوط العين عن الذمة تكليفا ووضعا لا يقتضي سقوط المثل في المثلي المتعذر مثله كذلك، فإن الصفات كالكلي قابلة لأن تبقى في ذمة الضامن.

والثانية: أن حكم تعذر المثل حكم تعذر العين، لاحكم تلفها، فإنه لو تعذر العين لا ينتقل في العهدة الى القيمة، بل تبقى نفس العين في العهدة، وإنما يجب على الضامن بدل الحيلولة عند مطالبة المالك.

ففي المقام أيضا لا وجه لسقوط ضمان المثل، غاية الأمر أنه يقع نزاع آخر، وهو: أنه هل للمالك المطالبة بالقيمة بإلقاء خصوصية المثلية أم لا؟ وجهان، والأقوى جواز إلقاء الخصوصية، لأن الحق للمالك، وصبره الى وجود المثل ضرر عليه، بل له الاكتفاء بالقيمة أيضا وإن لم يكن ضررا عليه، فإن مالية ماله وقيمة ملكه مما يمكنه المطالبة من الضامن، فإذا اكتفي بالقيمة بدل ماله فليس للضامن الامتناع منه.