منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص281

بعدمه، لا سيما مع علم الدافع بالفساد.

وثالثة توقف في حكم المسألة.

ورابعة قوى الضمان تبعا للعلامة، حيث اختاره في التذكرة (1) ناسبا له إلى علمائنا أجمع، والسرائر (2) لدعواه الأتفاق عليه.

فأورد عليه السيد الطباطبائي قدس سره في الحاشية بأنه لو فرضنا عدم تمامية الأدلة الدالة على الضمان فلا وجه للقول به اعتمادا على هذين الأجماعين المنقولين (3).

ولكنه لا يخفى أن اختياره الضمان أخيرا ليس لاعتماده على الأجماع المنقول، مع أنه قدس سره منكر لحجيته في الاصول، بل إعتمد على نقل الأجماع من جهة كشف إتفاق الأعلام على شمول قاعدة اليد والاحترام للمنافع.

وكيف كان، الكلام في المنفعة الفائتة تحت اليد يقع في مقامين:الأول: في إثبات مقتضى الضمان وعدمه.

والثاني: في تحقق رافعه وعدمه.

أما ثبوت المقتضى فيكفي له عموم (على اليد ما أخذت)، والمنع عن صدق الأخذ بالنسبة إلى المنافع لا وجه له، لأن أخذها هو قبضها، وقبضها يتحقق بقبض العين فهي مأخوذة بتبع أخذ العين، وليس الأخذ بمعنى القبض باليد، بل بمعنى الاستيلاء، والتفكيك بين الأخذ والقبض لا وجه له.

نعم، قد يكفي التخلية في القبض، ولكن لا بمعنى أنها قبض حقيقة، بل بمعنى أنها هو حكما، وعلى فرض كونها قبضا فهي أخذ أيضا.

وأما الرافع فتارة يتكلم مطلقا، واخرى في مورد العلم بالفساد.

أما تحققه مطلقا فمدركه ما لا يضمن بصحيحه، وفيه: أن القاعدة أصلا وعكسا تجري في مصب العقد، والمنافع خارجة عنه، فيرجع فيها إلى القواعد

(1) تذكرة الفقهاء: كتاب البيع ج 1 ص 495 س 23.

(2) السرائر: باب الغصب ج 2 ص 490.

(3) حاشية المكاسب: كتاب البيع ص 96 س 20 وما بعده.