منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص233

وأما على الأباحة فظاهر استبعاد الشيخ الكبير (1) قدس سره بأنه كيف يكون النماء للاخذ دون العين إن حدث والنماء في ملك المباح له مفروغ عنه؟ بل لا إشكال في أن السيرة عليه أيضا، فإنه لم يعهد من أحد مطالبته النماء.

وعلى أي حال قوله صلى الله عليه وآله: (الخراج بالضمان) (2) يشمل كل ضمان معاوضي، سواء كان بالتضمين الملكي أو الأباحي، لأن كل مورد جعل ضمان مال بإزاء عوض بضمان أصلي فعلي مع كونه ممضيا من الشارع فالخراج مسبب عن هذا الجعل.

وأما لو رجع أحدهما فحكم الرجوع في المقام حكم الرجوع في باب الخيار في أن النماء المتصل يتبع العين دون المنفصل والمنافع المستوفاة قبل الرجوع، فإنهما لمن كان العين بيده، ولاوجه لاسترجاعهما منه ولو على القول بالأباحة.

وبالجملة: يشمل القاعدة المعاطاة على كلا المسلكين وإن تقدم عن المصنف القول بعدم انتقال النماء الى الاخذ نقلا عن بعض القائلين بالأباحة، فراجع (3).

الثاني: يظهر من المحقق الثاني (4) – على ما حكي عنه – الفرق بين المعاطاة في البيع والقرض، فقال بحصول الملك في الأول كما هو مختاره فيها، والأباحة في الثاني، ثم رتب عليها أن نماء المبيع للمشتري دون نماء العين في باب القرض فإنه للمقرض لا للمقترض، ولا يخفى ما فيه: أولا: من أنه لافرق بينهما، فإن المعاطاة لو كانت مفيدة للملكية فلا فرق بين القرض والبيع.

وثانيا: لا فرق بين الأباحة والملك في مسألة النماء، لما عرفت أن قاعدة الخراج بالضمان تشمل البابين، هذا مع أن السيرة قائمة في باب القرض أيضا فإنه لم يعهد مطالبة نماء العين من المقترض مطلقا.

(1) شرح القواعد لكاشف الغطاء (مخطوط): الورقة 50.

(2) تقدم تخريجه في الصفحة: 142.

(3) راجع ما تقدم في الصفحة: 142.

(4) كما في رسائله: ج 1 ص 187.