منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص230

بطرو أحد الملزمات – فلم يقم دليل على حصوله بمجرد الرضا، لأن عناوين العقود إيجادية ولابد من حصولها بإنشائها قولا أو فعلا، ولا عموم في طرف المستثنى في قوله عليه السلام: (إلا بطيب نفسه) (1)، لأن عموم المستثنى منه لا يقتضي عموم المستثنى.

هذا، مع أنه ولو قلنا بإباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملكبمجرد الرضا الباطني إلا أنه كيف يتحقق الركن الاخر وهو الضمان بالمسمى وانتقال التالف الى ملك من تلف في يده؟ فإنه يتوقف على إنشاء لا محالة إما بقوله: أعتق عبدك عني وعلي عشرة، وإما بإعطائه الناشئ عن قصد التمليك أو التسليط، وكفاية وصول كل واحد من العوضين إلى المالك الاخر – كما في مسألة كوز الحمامي والسقاء ونحوهما وإن لم ينشأ إباحة أو تمليكا – ممنوعة.

أما أولا: فلعدم كون أمر الحمام والسقاء من باب المعاطاة.

وأما ثانيا: فلأن قيام السيرة على تحققها بالأنشاء من طرف واحد غير موجب لتحققها ولو لم يكن هناك إنشاء أصلا كما في المقام.

تذنيبان

الأول: في حكم النماء والمنافع على القول بالملك

قبل الرجوع وبعده، وبيانه يتوقف على رسم امور: الأول: أن النماء: عبارة عن الأعيان المستخرجة من المال، أي: ما يمكن الأشارة الحسية إليه، لوجود ما بحذاء له في الخارج، سواء كان قابلا للانفصال كاللبن والثمرة والنتاج والصوف ونحو ذلك، أو لم يكن كالسمن ونمو الأشجار.

والمنافع: مالا يكون بحذائه شئ في الخارج كسكنى الدار، وركوب الدابة.

وقد يطلق كل منهما على الاخر.

الثاني: أن حكمهما في الرد بالخيار مختلف، سواء كان الخيار أصليا كخيار المجلس والحيوان والشرط ونحو ذلك، أو عرضيا كخيار التفليس.

(1) مر تخريجه في الصفحة: 158.