منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص200

وتقدم منا أن الحكم كذلك على الأباحة أيضا حذو النعل بالنعل، لأنه بناء عليها يحصل الملك أيضا بتلف إحداهما لكل من المبيح والمباح له، فإنه إذا صار من تلف المال عنده مالكا للتالف آنا ما يملك الاخر العين الموجودة أيضا، فإذاملك كل منهما مال الاخر فمقتضى الاستصحاب بقاء ملكهما، واسترجاع العين عمن بيده، حتى يرجع هو إلى مثل ماله أو قيمته الذي تلف عند طرفه يتوقف على دليل، وحيث إنه لا دليل فيتعين المال الموجود للعوضية عن التالف.

إذا عرفت ذلك ظهر ما في كلام المصنف قدس سره في ذيل هذا العنوان من الامور الأربعة.

فإنه أولا: ارتضى (1) ما استوجهه بعض مشايخه (2)، وفاقا لبعض معاصريه (3)، تبعا للمسالك (4) من جريان أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة وملكه لها فله الرجوع، واستشكل فيه بمعارضتها بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف أو قيمته.

وثانيا: جعل أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة البراءة.

وثالثا: ناقش في جريان الأصلين من جهة العلم الأجمالي بالضمان، والشك في أن المضمون هو المسمى بحيث يتعين فلا يمكن لمن تلف عنده الرجوع إليه أو المثل أو القيمة بحيث يمكن له الرجوع، ولا أصل يعين أحدهما (5).

(3) المكاسب: كتاب البيع ص 91 س 11.

(3) هو الشيخ صاحب الجواهر في جواهره: كتاب التجارة ج 22 ص 231، 232.

(3) هو الشيخ كاشف الغطاء في شرحه على القواعد (مخطوط): الورقة 51.

(4) مسالك الافهام: كتاب المتاجر ج 1 ص 170 س 8.

(5) وحمل العبارة على المناقشة بالنسبة الى خصوص أصل البراءة خلاف الظاهر، فإن قوله: فلا أصل، ظاهر في أنه لا أصل يعين ضمان المسمى الذي هو موافق لأصل البراءة عن البدل الواقعي، أو يعين ضمان الواقعي الذي هو موافق لبقاء السلطنة.

ثم بناء عليه أيضا لا ترد المناقشة، كما لا ترد على الوجه الذي حملنا عليه عبارة الكتاب كما سيجئ، وذلك لأن ضمان المسمى له حالة سابقة، وضمان الواقعي لم يكن حال بقاء العينين، فلا مانع من إجراء البراءة عن الضمان الواقعي.

(منه دام ظله).