منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص140

أشرنا (1) إليه في صدر المبحث، وهو أن (على اليد) (2) يقتضي كون الضامن ضامنا للمأخوذ بجميع خصوصياته الشخصية والنوعية والمالية والصفات والسلطنة، فإذا كان ماليته في عهدته فإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين أن يكون التعذر دائميا ومؤقتا.

نعم، يرد عليه أن مع بقاء العين لا وجه لدخول مالية المال في عهدة الاخذ، بل تعلق الضامن بماليته إنما هو في طول تعلق الضمان بالعين، فإن ظاهر الحديث أن نفس المأخوذ في عهدته، غاية الأمر أن وجوب الرد حيث إنه ليس حكما تكليفيا محضا يقتضي أداء ما هو هو عند التلف، إلا أن يقال: إنه بمناسبة الحكم والموضوع يستفاد عرفا من الحديث الشريف: أن الاخذ إما يجب عليه رد المأخوذ بشخصه، وإما ما يصدق عليه أنه أداء له ما لم يتمكن من رد شخصه، ولايرى العرف فرقا بين التلف والتعذر من حيث دلالة الحديث، فإن استقرار العين في عهدة الضامن يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته.

نعم، إذا كان زمان التعذر قصيرا جدا فليست هذه المناسبة متحققة، كما أنهلا يصدق الضرر أيضا.

الأمر الثالث (3): هل

المدار في التعذر على التعذر المسقط للتكليف

برد العين، أو الأعم منه ومن التعذر العرفي؟ وجهان مبنيان على ما تقدم من الاختلاف في تقريب الأصل في المسألة ولكن مقتضى الأدلة عدم الفرق بين الصورتين، فإن فوت سلطنة المالك والضرر عليه مشترك بينهما، ففي مورد التعذر العرفي وإن وجب على الضامن السعي في تحصيل العين إلا أن هذا لا ينافي وجوب البدل في زمان السعي، ولا وجه لأجراء استصحاب عدم تسلط المالك الذي كان قبل التعذر، فإنه محكوم بإطلاق (على اليد)، وعموم (السلطنة)، وقاعدة (لاضرر)، وغير ذلك من الأدلة التي أقاموها على ثبوت البدل واستحقاق المطالبة.

(2) تقدمت الاشارة إليه في الصفحة: 63 – 64.

(2) تقدم تخريجه في الصفحة: 64.

(3) لم يذكر المؤلف رحمه الله الأمر الأول والثاني، فلاحظ.