منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص62

والندم ليس رافعا له.

وكيف كان، لو كان مجبورا في الأخذ ولكنه أخذه لابنية الرد فالأقوى كونه ضامنا، لأنه وإن كان مضطرا في الأخذ إلا أن رفع الاضطرار يتحقق بمجرد الأخذ، إلا أن يقال: لا دليل على وجوب التفصي عن الأكراه والاضطرار بالقصد، وعدمه.

نعم، لو أخذ بنية التملك فيكون ضامنا.

وأما لو لم يقصد التملك ولا الرد الى المالك فلا موجب لضمانه، لأن إطلاقعلى اليد ممنوع في مثل هذا الأخذ.

وما أفاده شيخنا الأنصاري (1) قدس سره وتبعه السيد الطباطبائي في حاشيته (2) على المكاسب: من أن أخذه بغير هذه النية تصرف لم يعلم رضا صاحبه به، لا يفيد لأثبات الضمان، لأن هذا التصرف بلحاظ كونه عن تقية وكره كالعدم.

وأما في الثاني: فحيث إنه قصد التملك من جهة جهله بكونه مال الغير فالأقوى فيه الضمان، وإن قصد بعد علمه بأنه مال الغير رده الى مالكه، لأن مجرد النية لا يرفع الضمان، بل يتوقف رفع الضمان على الأداء أو ما بحكمه من إذن المالك في التصرف.

ويظهر من المسالك في المقام عدم الضمان، قال: لأنه مع الجهل يده يد أمانة، (3) فبعد علمه به لو لم يقصد التملك لا موجب للضمان.

ويظهر منه التردد في الضمان أيضا، حيث قال: (لو استودعه الغاصب مالا مغصوبا فلو أخذه منه قهرا ففي الضمان نظر) (4).

ولكنه لا يخفى ما في كلاميه: أما في الأول: فلأن بمجرد الجهل لا يرتفع الضمان، سيما على القول بأن مجرد وصول مال الغير بيد غيره بلا إذن منه ولا إذن من الشارع موجب للضمان كما هو

(2) المكاسب: ص 69 س 33.

(2) حاشية المكاسب: في حكم المال المجهول، ص 34، س 15 ومابعده.

(3) مسالك الافهام: كتاب التجارة ج 1 ص 168 س 26.

(4) مسالك الأفهام: كتاب الوديعة: ج 1 ص 310 السطر الاخير، نقلا بالمضمون ولم نعثر على لفظ العبارة.