حاشیة المکاسب-ج1-ص196

المنكر محسوبا عليهما حيث انه ايض مشترك بينهما و (انت خبير) بان الاولى في الدفع ان يق ان الش لم ياذن للغاصب ولم يقرره على حسب ما اراده من كون المأخوذ مالا لخصوص المقر له بل انما قرره في مجرد عدم الاخذ منه قهرا عليه وانما اذن له في الظاهر في عدم الدفع واما اذنه وتقريره في كون ذلك من مال المقر له فلا دليل عليه اص فإذا كان المأخوذ من المال المشترك بين المقر والمقر له كما هو مقتضى الاقرار فان للازم احتسابه عليهما معا وهذا واضح جدا قوله واما مسألة الاقرار بالنسبه الخ اقول يمكن ان يق ان فتوى المش في كل من المقامين على القاعدة والفرق بينهما ان في المقام التلف للمال المشترك على حسب اقرار المقر مستند إلى يد المنكر حيث انه اثبت اليد على النصف الذى ثلثه مشترك بين المقرر المقر له فيكون محسوبا عليهما وفى مسألة الاقرار بالنسب ليس مستندا إلى اليد بل هو من جهة مجرد انكار المنكر لخصوص حصة المقر وله الا فلا اثر لليد لان المفروض كون المال تركه للميت ولا يد لاحد عليهم غيره وح فنقول ان المقر لمعترف بان للمقر ثلث التركة إذا كانوا ثلثة اخوة مثلا فلابد ان يصل إليه حصته والقدر التالف انما تلف على خصوص المقر له من جهة عدم اعتراف الاخ المنكر بكونه وارثا والى ذلك اشار في الجواهر حيث قال بعد العبارة التى نقلناهافي بيان الفرق بين المقامين اريق ان المأخوذ في الاول قد كان بسبب شرعى يعم الشريكين وهو اليد بخلاف الثاني فانه قدا خذ بسبب يخص الاخ المنكر وهو اقراره باخوة من انكره وذلك امر يخص لاخ المنكر دون الاخ المقر الذى قد اعترف الثلثة باخوته ولم ينقص المال بسبب شرعى يعمه بل كان ذلك بامر يخص خصوص المنحاصمين وهو الاقرار من احدهما بالاخر وانكار الاخر اياه وذكر في باب الصلح ايض ما يفيد ذلك وكذا في باب الاقرار بالنسب فراجع وتوجيه فتوى الفقهاء بذلك اولى من دعوى كون مستندهم الروايات لانها اليست صريحة في ذلك كما لا يخفى فان قوله ع يلزمه ذلك في حصة ساكت عن كيفية وان الضرر وارد على خصوص المقر له أو عليهما إذ الرواية انما يكون بصدد بيان ان ذلك ليس في تمام المال حتى في حصة من لم يعترف بذلك بل هو في حصة المقر له فقط واما انه هل يدفع الزائد عن حصة أو يحصل الضرر عليهما فلا يستفاد منه قده فتدبر واما الرواية الثانية فعدم دلالتها اظهر كما لا يخفى وكان الاولى تبديلها بمرسلة الصدوق وهى ان شهد اثنان من الورثة وكانا عدلين اجير ذلك على الورثة وان لم يكونا عدلين الزما ذلك في حصتهما قوله وكك ان اقر اثنان من الورثة وكانا عدلين وان لم يكونا عدلين الخ اقول الظ ان النسخة غلط إذ في الوسائل هكذا غ وان اقراثنا من الورثة وكانا عدلين اجيز ذلك على الورثة وان لم يكونا عدلين الخ قوله اطلاق مكاتبة الصفار المتقدمة اقول من حيث ان قوله ص لا يجوز بيع ما ليس يملك وقد وجب الشراء على ما يملك شامل لما إذا كان عدم الملك من جهة كونه غير قابل لاجل كونه وقفا هذا إذا كان الجواب ناظر إلى الكلية واما ان حملناه على الجواب عن خصوص مورد السؤال فيمكن الاستدلال به من حيث ترك الاستفصال عن كون البعض الذى ليس له ملك للغير ار وقف مثلا قوله ممنوعة اقول ولما اشرنا إليه من كون قوله ص لا يجوز بيع الخ ظاهرا في الكلية لا جوابا عن خصوص المورد على فرضه ايض فالانصراف لا وجه له هذا مع احتمال ان يقرء ليس يملك بالبناء للمفعول ومعه يصير الدلالة اظهر وكذا ارادة الكلية فتدبر قوله بل لا مانع من جريان الخ اقول يعنى لا مانع من التمسك بالعمومات وقد بيناه في المسألة المتقدمة قوله عدا مايق من ان (؟) الخ اقول قد اشرنا سابقا إلى ان وقوع التراضي على المجموع ليس من باب التقييد بل من باب تعدد المطلوب نظير تخلفا الشرط والوصف فان الرضا فهما وان كان بالمشروط والموصوف الا انه لما كان على وجه تعدد المطلوب له يوجب التخلف الا الخيار فكذا في المقام واما النظير بالشرط الفاسد حيث حكموا بكونه مفسلا ففيه اولا ان التحقيق خلافه وثانيا يمكن الفرق بان العقد مقيد به لا بمعنى انه مقيد بالشرط بمعنى الملتزم ليلزم منه بطلان العقد مع تخلف الشرط الصحيح ايض بل بمعنى كونه مقيدا بالالتزام به ففى الشروط الصحيحة القيد وهو الالتزام حاصل لان المشروط له مالك لذلك الشرط على الشاوط حيث ان المفروض ان الش امضى ذلك الالتزام بخلاف الشروط الفاسدة فان القيد فيها عين حاصل إذ لا يحصل ملكية المشروط لذلك الشرط وإذا لم يحصل القيد لم يحصل المقيد مثلا إذا قال بعتك كذا بكذا بشرط ان تشرب الخمر فالعقد مقيد بالتزام شرب الخمر وسلطنته عليه والمفروض ان المش يمض هذا الالتزام ولم يجعل للمشروط له سلطنة على الشرب ولم يحكم بمالكية لهذا الفعل على المشروط عليه وإذا كان العقد مقيدا بهذا كان اللازم بطلانه وهذا بخلاف الشروط الصحيحة فانه يملك عليه ذلك غايته عدم ايجاده في الخارج والقيد ليس وجود المشروط في

الخارج بل ملكية المشروط له ذلك فهو حاصل واما في الاجزاء فلا تقييد اص فلا وجه لكون تخلفها مفسدا أو هذا الوجه الذى ذكرنا من الفرق وان كان محلا للمناقشة الا انه صالح لا يكون محطا النظر القائلين بكون الشرط الفاسد مفسدا دون تخلف الشرط الصحيح واما الكلام في باب الشروط فراجع ما ذكرناههناك والغرض انه لا ملازمة بين كون الشرط الفاسد مفسدا وبين البطلان فيما نحن فيه وانه يمكن الفرق بحسب القاعدة ايض مضافا إلى النص و الاجماع فتدبر قوله نعم ربما يقيد الحكم الخ اقول يعنى الحكم بالصحة ولا يخفى ان لازم هذا القلال ان يحكم بالبطلان في المسألة المتقدمة ايض في صورة العلم بناء على القول ببطلان الفضولي وكذا على القول بصحته إذا علم عدم الاجازة بل مع عدم الرجاء بحصولها وذلك لاشتراك وجه البطلان وهو الافعناء إلى الجهل بالثمن عند التقسيط نعم إذا كان عالما بان البعض مال الغير لكنة كان واثقا بحصول الاجازة يمكن الحكم بالصحة لان المعاملة بحسب الظ واثقة على المجموع والمدار على معلومية ثمنه واما في الصورتين المتقدمتين فالمعاملة كأنها واقعة من الاول على خصوص ماله وثمنه مجهول ثم