حاشیة المکاسب-ج1-ص195

هو مالك للنصف ضمان اصلا اولا بل يكون ظالما لهما يكون الاخر متصرفا في حصته شريكه فيكون كل منهما ضامنا للربع بالنسبة إلى المغصوب منه والغاصب ضامنا لربع الاخر ايض وعلى الاحتمال الذى ذكرنا يكون للمغصوب منه الرجوع على الغاصب بتمام حقه وعلى الاخر بنصفه بل بتمامه ايض وله الرجوع على الغاصب ايض بتمام حقه التحقيق هو الوجه الثاني إذ تصرف الشريك الغير المغصوب منه في المال المشترك لابد ان يكون باذن صاحبه وليس فيكون ضامنا من جهة اثبات يده وتصرفه في العين المشتركة كما لو كان هو الغاصب هذا ولكن حكى الوجه الاول عن الشيخ في ط والفاضل في التحرير قال الاول في كتاب الشركة غصب الشاع يصح كما يصح غصب المقسوم وذلك ان ياخذ عبدا بين شريكين ويمنع احد الشريكين من استخدامه ولا يمنع الاخر فيكون قد غصب حصة الذى منعه منه وكك إذا كان شريكان في دار فدخل الغاصب إليها فاخرج احدهما وقعد مع شريكه فيكون غاصبا لحصة الشريك الذى اخرجه ثم انهما إذا باعا ذلك المال مضى البيع في بضيب الشريك البايع ولا يمضى بيع الغاصب انتهى وقال الثاني قد يتحقق المشاع كالمقسوم بان يغصب احد الشريكين في عبد على اخذ حصته ويمنعه من استخدامه ودون الاخر أو يخرج احد المالكين من الدار المشتركة ويسكن مع الاخر ويتعلق الضمان بالغاصب و حكى على الحلى والقاضى والتذكرة ايض لكن العبارة المحكية عنهم ليست صريحة في ذلك وكيف كان فالحق ما عرفت الا ان يكون المغصوب منه راضيا بتصرف الشريك بمقدار حصته نعم بيع الشريك حصته ماض ولا يضره غصب الغاصب حصة والاخر سواء كان ذلك مع الغاصب وفى صفقة واحدة أو منفردا كما في كل مال مشترك فانه لا حاجة في بيع احد الشريكين حصته المتاعة إلى اذن الاخر فتدبر هذا واما المقاسمة مع الغاصب إذا تعلق عرضه بغصب حصة الشريك فلا اشكال في انها مخالفة القاعدة اعتبار كون القسمة برضا الشريكين فلو قاسمه وباع حصة الشريك أو اخذها لا يتمحض الحصة الباقية له فيكون الغاصب ح غاصبا للمال المشترك ويكون الضرر واردا عليهما ولا دليل على التعيين وبارادة الغاصب والتمسك بالسيرة والحرج كما ترى إذا السيرة على فرض تحققها عين كاشفة لعدم معلومية استمرارها وامضائها والحرج يندفع باجبار الشريك على القسمة قبل اخذ الغاصب أو بيع حصته من الغاصب أو غيره قبل الغصب نعم هنا شئ وهوان المص قده في غير مقام انه لا يجب تحمل الضرر لدفع الضرر عن الغير كما إذا اكرهه ظالم على اضرار الغيره بحيث لو لم يفعل اضره قال وليس هذا من باب دفع الضرر عن النفس بالاضرار بالغير لان الضرر بمقتضى ارادة المكره توجه اولا إلى ذلك الغير فمقتضى قاعدة نفى الضرر جواز الاضرار ح ولازم هذا جواز التمسك بالقاعدة في المقام ايض بان يق ان عدم جواز القسمة مع الغاصب حكم ضررى بالنسبة إلى هذا الشريك الذى لم يرد الغاصب غصب حصته فان الضرر اولا وبالذات توجه إلى الاخر فلا يجب عليه ترك القسمة لدفع الضرر عن الغير لكن التحقيق عدم تمامية ما ذكره هناك لمنع توجه الضرر اولا إلى ذلك العين فان مجرد ارادة الظالم لا يكفى في ذلك مثلا إذا كان مال الغير عنده بعنوان الامانة واراد الظالم اخذه منه بحيث لا يمكنه اخذه الا بمباشرة لذلك فارادة الظالم وان تعلق باخذ مال الغير الا ان مجرد هذا لا يوجب صدق توجه الضرر واليه بل يمكن ان يق ان الضرر توجه اولا إلى ذلك الشخص حيث مورد المطالبة الظالم مال الغير منه ومكرها على اخذه منه بحيث لو لم يدفع يتضرر وفى المقام ايض نقول ان الضرر الوارد من جهة الغاصب توجه اليهما حيث انه يريد اخذ نصف المال المشترك بينهما فكون اراته متعلقةبحصة الشريك لا يقتضى كون الضرر واردا عليه اولا فتدبر قوله وان قال به أو مال إليه بعض اقول لعله ص انوار الفقاهة حيث قال على ما حكى عنه ولو اراد غاصب غصب حقه حصة الشريك فقط فلا يبعد جواز مقاسمة الشريك الاخر مع الغاصب لا رجوع للمغصوب منه على ما بيد شريكه وان كان غايبا ولعله إليه اشار وايض صاحب الجواهر حيث قال في باب القسمة بعد الحكم بان الحاكم يجبر الممتنع على القسمة إذا طلبها الشريك بل ربما احتمل أو قيل بقيام الشريك مقام شريكه فيها مع فرض منع ظالم له وارادة قبض حقه فينوي الشريك ح القسمة مع الغاصب وتكون قسمة لكنه كما ترى وقد تقدم لنا البحث في ذلك انتهى ويمكن وان يكون مراد المص قده من البعض الذى مال إلى هذا الاحتمال ص الجواهر فانه في المقام بعد الحكم بكون ما تلف بانكار المنكر على المقرق المقر له بالنسبة في نظير الفرض الذى فرضه المص وهو ما إذا قال احد الشريكين نصف الدار لفلان والنصف الاخر بينى وبين شريكي فان للمقر له ثلثا ما في قد المقر وله على حسب نسبة مالهما بحسب الاقرار وانه مناف لما ذكروه في الاقرار بالنسب من انه يدفع إلى المقر له الزائد عما بيده من نصيبه قال اللهم الا ان يكون الفارق بين المقارمين الدليل اويق إذا الموافق للضابطة ما في باب

الاقرار يعنى الاقرار بالنسب بدعوى تنزيل المنكر منزلة الغاصب القاصد غصب خصوص حصة الشريك المخصوص بناء على قيامه ح مقام المالك في القسمة مع الشريك لحديث الضرار و السيرة وغيرها على معنى ان المالك في هذا الحال له افراز ملكه عن ملك شريكه كما كان له ذلك في المال الزكوى ونحوه وح فيكون ما هنا بناء على معلومية كون الحكم فيه ما سمعت خارجا عن الضابطة للدليل من اجماع أو غيره انتهى وحاصل مراده ان باب الاقرار بالنسب على القاعدة وان مقتضاها كون المقام ايض كك الا انا لم نقل به فمن جهة الدليل الخاص وهو الاجماع في خصوص المقام على كون التلف بسبب انكار المنكر محسوبا عليهما بنسبة مالهما فيظهر منه بعض الميل إلى الاحتمال المذكور فتدبر قوله نعم يمكن ان يق الخ اقول حاصله ان الغاصب المنكر انما قصد اخذ المال على انه من مال المقر له والش قرده على هذا حيث حكم بعد التعرض له في الظ ولازم التقرير كون التلف من المقر له فقط فانه في الحقيقة اتلاف من الش الخصوص مال المقر له وحاصل التضعيف الذى يذكره بعد ذلك ان مقتضى اقرار المقر كون التلف عليهما لانه اقر بان المال في الواقع مشترك ومقتضى الزامه اقراره كون ما اتلفه