حاشیة المکاسب-ج1-ص194

حقه على هذا فمعنى قوله فلايخ عن منافاة لهذا المقام واضح هذا ولكن هذا الاحتمال بعيد عن العبارة فتدبر قوله ونظيره في ظهور المنافات لما هنا الخ اقول التحقيق ان ما ذكروه في باب الصلح لا دخل له بالمقام حتى يكون منافيا له توضيحه يتوقف على الاشارة إلى تلك المسألة اجمالا فنقول وإذا كان مثلا في يد رجل وادعى كل واحد من اثنين نضفها المشاع فاما ان يكونا معترضين بالشركة فيها على الاشاعة اولا وعلى الاول اما ان يكون ذلك بسبب واحد موجب للشركة كالارث أو الشراء صفقة ونحو ذلك أو يدعى كل واحد منهما سببا غير سبب الاخر فعلى الثالث لا اشكال في انه إذا اقر المدعى عليه لاحدهما لا يشاركه الاخر اص فله ح الصلح معه ومع غيره ويختص بعوضه بل لو اعطاه النصف ايض لا يشاركه الاخر وعلى الثاني ايض كك نعم في هذه الصورة إذا اعطاه النصف شاركة الاخر من جهة اعترافه بانه ايض شريك في الدار وان ذا اليد غاصب لهما فيكون ظلمه محسوبا عليهما وان شئت فقل انه لا يصح قسمة الدار بدون رضا هذا الشريك باقرار المقر له نعم لو صالح حصته الواقعية منها مع ثالث أو مع ذى اليد لا يشاركه الاخر لانه يجوز لاحد الشريكين بيع حصته الشاعة أو صلحها واما على الاول فلو اقرد واليد لاحدهما شاركه الاخر بمجرد الاقرار وان خصه به لان ذلك مقتضى اعترافهما بوحدة السبب فلا يثبت للمقر له في ظاهر الشرع الاربع الدار وهذا مما لا اشكال فيه عندهم وح فان اعطاه النصف شاركه الاخر وان صالحه معه شاركه ان كان ذلك برضاه والا فلا يصلح الصلح الا في نصف النصف نعم لو صالح المقر له مع غير المقر على نصفه الذى يكون له في الواقع بادعائه اختص العوض به ولا يحتاج إلى اجازة الاخر وكذا لو صالح مع المقر قبل الاقرار بان صالحه على حقه الابقى واما لو صالحه بعد الاقرار فليس له قصد النصف الذى يكون له في الواقع بادعائه إذا المقر لا يعترف له بازيد من النصف الذى شاركه الاخر بمجرد الاقرارفلا يقصد في صلحه الا ذلك النصف كيف والا يلزم ان يكون معترفا بثلثة أو باع إذا النصف الذى اقر اولا صار مشتركا بين الاثنين ولم يبق للمقر له الا الربع والمفروض انه صالحه على النصف الواقعي الذى يدعيه فإذا اجابه المقر له إلى ذلك وقبل الصلح على هذا الوجه يكون اعترافا منه من جهه هذا الصلح بربع اخر وهذا بخلاف المفروض إذا عرفت ذلك عملت ان مسألة الصلح المفروض لا تقبل غير الاشاعة إذ لا يمكن حمله على نصفه المختص الواقعي الذى يدعيه لان المفروض ان المصالح معه وهو المقر ليس موافقا له في هذه الدعوى فانه لم يقر الا بالنصف الذى صار مشتركا بين الشريكين وليس قصده الا ذلك النصف فمع فرض كون تمام العوض للمقر له يلزم ان لا يبقى لشريكه شئ والمفروض انه رضا مالكا للربع ومن هنا يظهر ما في اشكال صاحب لك على ما ذكره الفقهاء من الحكم بالاشاعة وانه مناف لمقتضى قاعدة الحمل على ماله المختص به في مقام التصرف وان ايراد الاردبيلى عليه في محله فراجع قوله وعلى كل حال فلا اشكال اقول ويعنى ان ما ذكرنا من اول المسألة إلى هنا انما كان إذا كان هناك قرينة صارفة للفظ النصف إلى نصفه المختص واما مع عدمها فلا اشكال في الحمل على الاشاعة كما في مسألة الاقرار ثم ان حمل الاقرار على الاشاعة في النصيبين هو المعروف بينهم و لعل الوجه فيه ما اشرنا إليه من ان مقتضى الاشاعة بالنسبة إلى العين الخارجية من غير نظر إلى كونها ملكا الشخص دون شخص ذلك فانه إذا كان المفروض ان كل جزء يفرض يكون نصفه للمقر له كما هو مقتضى الاشاعة بكون اللازم اشاعته في الحصتين ايض وهذا مؤيد لما قلنا من ان النصف المشاع ليس كليا إذا لو كان كليا كان للمقر له تعيين فرده في مال الغير بتمامه أو بعضه بالاختلاف هذا وربما يق ان مقام الاقرار ايض كمقام البيع والصلح منصرف إلى حصته المختصة بل حكى ذلك عن التحرير وعن الشيخ الفقيه في شرح القواعد التفضيل بين ما لو قال نصف هذا الدار لزيد وبين ما لو قال انا مقر بان نصف هذا الدار لزيد مثلا فالثاني محمول على خصوص حصته بقرينة لفظ انا مقر والتحقيق ما هو المعروف مط فان الاقرار اجاز عن حكم عين خارجية وليس ناظرا إلى الاعتبار الخارجي الا ان يكون هناك قرينة صارفة في خصوص بعض المقامات فتدبر قوله وهو تعلق الغصب بالمشاع الخ اقول ولا اشكال في اصل تعلق الغصب بالمشاع في الجملة وانما الاشكال في اختصاص الغصب بحصة المغصوب منه بيان ذلك ان غصب المشاع يتصور على صور احدهما ان يسكن الغاصب مع المالك في الدار مثلا على وجه يكون كل منهما متصرفا فيها على وجه الشركة كما في الشريكين المالكين الثاني ان يشترك غاصبان في التصرف في الدار على وجه يكون كل منهما ذو يد عليها الثالث ان تكون دار بين شريكين ساكنين فاخرج الغاصب احدهما وقام مقامه على وجه يكون عرضه متعلقا بغصب حصته اما الصورة الاولى فلا ينبغى الاشكال في ضمان الغاصب للعين والمنفعة بالنسبة إلى النصف

نعم ناقش فيه المحقق في مع قال فإذا مكن الدار مالكها لم يضمن وقال الشيخ يضمن النصف وفيه تردد منشائه عدم الاستقلال من دون المالك وهو في عين محله نعم لو كان الغاصب بحيث لم يقاوم المالك ثم ما ذكره لكنه ليس مراده ذلك لانه ذكره بعد ذلك وحكم فيه بعد ما لضمان وحيث ان المفروض صدق اليد والاستقلال كما في ساير موارد الاشتراك في التصرف فلا ينبغى الت في ضمانه لنصف العين بل يحتمل ضمانه للتمام إذا فرض استقلال كل منهما لولا الاخر فانه يصدق ان العين في يده كما انها في يد المالك الا ان يد المالك لا اثر لها وكذا بالنسبة إلى جميع المنافع الا ما استوفاء المالك و اما الصورة الثانية فيضمن كل منهما النصف الشاع عينا ومنفعة ويجرى الاحتمال الذى ذكرنا ولازمه جواز الرجوع المالك على ايهما شاء كما في الايدى المتعاقبة الا إذا لم يكن احدهما مستقلا لولا اخر بل كان هناك يد واحدة على الكل بالشركة فانه ح يتعين ضمان كان منهما للنصف واماالثالثة فلا اشكال في ضمان الغاصب ايض للنصف الشاع الا ان الكلام في انه هل تعيين كون ما بيده حصه للمغصوب منه بان لا يكون على الاخر الذى