حاشیة المکاسب-ج1-ص185

على من تلف في يده والحاصل ان العبارة المختصة في بيان هذا المطلب ما ذكرنا من ان كل سابق يرجع إلى كل من اللاحقين الا إلى مغروره ولا يرجع اللاحق إلى السابقين لا إلى غاره ونتيجة هذا ان قرار الضمان على من تلف في يده الا إذا كان مغرورا فانه ح على غاره قوله فهذا الضمان يرجع إلى ضمان الخ اقول لا يخفى ما في هذا التوجيه إذ رد عليه اولا ان السابق ايض يصدق عليه انه ضامن شيئا له بدل لانه وان كان حين الحصول في يده لم يكن له بدل لان ضمان اللاحق لم يتحقق في ذلك الحين بل المفروض انه يحدث بعد ذلك فيتحقق البدل اللعين بعد حدوث ضمان السابق الا ان استقرار الضمان بالنسبة إلى الكل انما هو بعد التلف فح يصدق ان كلا منهم ضامن لماله بدل لان المناط ليس حال حدوث سبب الضمان بل حال فعليته بمعنى اشتغال الذمة فعلا بالعوض وهو انما يكون بعد التلف ولذا لو زاد زيادة عينية في الايدى المتأخر يكون السابق ضامنا لتلك الزيادة ايض مع ان لم يحدث الضمان في يده الا ان ناقصا بل وكذا بالنسبة إلى زيادة القيمة بناء على القول باعلى القيم وبالجملة حين التلف الذى هو زمان الانتقال إلى القيمة يصدق بالنسبة إلى الكل انه ضامن لما له بدل بل ابدال وثانيا ان ضمان العين التى لها بدل أي عوض في ذته اخر لا يقتضى ما ذكره من ضمان واحد من البدل والمبدل كيف والبدل لم يتحقق فيه سبب الضمان إذ لم يثبت تحت يد الضامن ولا اتلفه ولا غير ذلك فلا وجه لكونه مضمونا ودعوى كونه من توابع العين كما ترى إذ ليس هذا من شئون العين كالمنافع والنماءات المتجددة حيث انها مقبوضة بتبعية بتبعية قبض العين بخلاف التدراك الثابت في ذمة السابق فانه ليس مقبوضا للاحق اصلا فلا وجه لضمانه له وهذا واضح جدا وثالثا لو سلمنا ذلك كان مقتضاه ضمانه لمالكه وهو مالك العين لا لمن عليه البدل فان البدل الذى في ذمة السابق انما هو لما لك العين فبدله وهو ما في ذمة اللاحق ايض كون للمالك وهو من له البدل ولا وجه لكونه لمن عليه البدل وهو الضامن السابق وهذا ايض واضح ورابعا ان لازم ما ذكره ان يكون في مسألة ضمان الاثنين لو احد بناء على صحته للضامن الاول الرجوع على الضامن الثاني إذا رفع العوض إلى المضمون له فان الثاني قد ضمن ماله بدل في ذمة الضامن الاول مع انه ليس له ذلك بل انما يرجع إلى المضمون عنه لو ضمن باذنه ولو كان متبرعا فلا يرجع على احد وايض في ضمان العهدة وضمان الاعيان المضمونة إذا قلنا بجواز الرجوع إلى كل من الضامن والمضمون عنه كما استظهره المص منهم يلزم جواز رجوع المضمون عنه إلى الضامن إذا فرض رجوع المالك عليه ولا يمكن الالتزام به وجه اللزوم ان الضامن انما ضمن شيئا له بدل في ذمة المضمون عنه وايض بناء على مذهب العامة من كون الضمان ضم ذمة إلى اخرى يلزم جواز رجوع المضمون عنه إلى الضامن إذا رجع المالك عليه لانه يصدق على الضامن انه ضمن شيئا له بدل لكن فيما إذا كان المال المضمون ثابتا في ذمته من باب الغرامة بان يكون متلفا أو غاصبا أو نحوهما فضمن عنه الضامن ولا يمكن الالتزام به وخامسا إذا فرضنا ان العين بعد ما صارت في يد اللاحق رجعت إلى السابق فتلفت في يده فالظ انه لا يجوز للسابق إذا رجع المالك عليه ان يرجع إلى اللاحق بل الامر بالعكس لان من تلف في يده هو السابق بالفرض ولازم بيان المص قده ان يكون له الرجوع عليه لانه يصدق انه أي اللاحق ضمن شيئا له بدل بخلاف السابق ودعوى انه بعد العود إليه يكون اللاحق سابقا والسابق لاحقا فيصدق على السابق الذىصار لاحقا انه ايض ضمن شيئا له بدل مدفوعة بان الضمان انما حدث باثبات يده الاولى وفى ذلك الحين لم يكن له بدل وبعد العود إليه لا يحدث ضمان اخر مثلا إذا غصب عينا وضمن فاعطاه غيره أو اخذ منه قهرا ثم رده ذلك الغير إليه لا يحدث ضمان اخر لاجل هذه اليد الثانية بل الضمان الحادث اولا باق وقرار الضمان ح على الغاصب الاول إذا تلف المال في يده بعد الفود إليه ولازم بيان المص قده ان يكون القرار على الغاصب الثاني مع انه لم يتلف في يده فتدبر وسادسا ان ما ذكره من انه لا يعقل ضمان البدل معينا من دون البدل والا خرج البدل عن كونه بدلا فيه انا نقول انه لا يعقل ضمان البدل من دون وجود سبب الضمان (فيه حسب ما بناء) وسابعا ان لازم ما ذكره جواز رجوع السابق إلى اللاحق قبل دفع البدل ايض وما ذكره من انه نظير باب الضمان حيث انه لا يرجع الضامن إلى المضمون عنه الا بعد الدفع إذا كان الضمان باقيا باذنه فيه ان مقتضى القاعدة في ذلك الباب ايض جواز الرجوع لان ذمة المضمون عنه قد برءت بمجرد الضمان عنه باذنه فاللازم جواز مطالبته قبل الدفع ايض الا انه خرج عن القاعدة النص الخاص وهو في المقام غير موجود فعدم القول به في المقام مع انه لازم الوجه المذكور يكشف عن عدم تمامية الوجه فتدبر قوله فان اتاه إلى المالك اقول يعنى ارادي الضامن الثاني قوله وربما يق في وجه رجوع

الخ اقول القائل صاحب الجواهر اعلى الله مقامه في كتاب الغصب قوله مع انه لا يكاد يفهم الفرق الخ اقول الفرق واضح فان الاول مجرد تكليف لا يستتبع وضعا بخلاف الثاني فان التكليف فيه تبع للوضع ويكفى فيه ان لازم الثاني تعلقه بتركته إذا مات بخلاف الاول كما اعترف به المص قده في الايرادا في ونظير الاول مسألة وجوب نفقة الاقارب فانه مجرد تكليف ولذا لو عصى لم تصر دينا عليه بخلاف نفقة الزوجة فان الخطاب باذمى ولذا لو مضت قدة لم يعظها النفقة عصانا أو لعذر صارت دينا عليه فالخطاب باداء نفقة الاقارب شرعى بخلاف الزوجة فان الخطاب بالاداء فيها ذمى وايض من قبيل الاول مسألة النذر فلو نذر ان يعطى زيدا درهما يجب عليه ذلك تكليفا لا وضعا بمعنى انه لا يصير مديونا لزيد ولذا ليس له مطالبته كمطالبة ساير الديون نعم يجوز له الزامه من باب الامر بالمعروف وهذا الايراد ساقط عن ص الجواهر نعم يرد على ما ذكره من عدم تعقل اشتغال ذمتين بمال واحد انه لا فرق بين التكليف والوضع في ذلك بمعنى انه إذا لم يعقل ذلك في الماليات يلزم ان لا يعقل في التكليفيات ايض بان يشتغل ذمتان ان ازيد بفعل واحد مع انه موجود في