حاشیة المکاسب-ج1-ص181

للسبب دون المباشر الذى هو المكره والمفروض ان اثم المكره والغار لاستقلال المباشر بالاتلاف ولكن ضمنا للدليل لا لقوة السبب على المباشر المخصوصة بما إذا كان الاسناد حقيقة السبب كالريح والشمس بل قد يق بشمول قوله كل مغصوب مردود له وان كان مكرها على تناول المنصوب والتصرف فيه انتهى ويظهر من هذا الكلام اعترافه بما اورد عليه المص قده في قوله واما قوة السبب على المباشر فليست بنفسها دليلا الخ ولولا هذا الاعتراف منه قده لحملت كلامه على ارادة ان قوة السبب اقتضت كون قرار الضمان عليه من جهة انه هو السبب في تعزيم المباشر ليرجع إلى ما ذكرنا وسيذكره المص قده من ان الغار لما كان هو السبب في ضمان المغرور كان له الرجوع عليه وح كان يندفع عنه ايراد المص قده لكنه بعد اعترافه بخلاف ذلك لا وجه لحمل كلامهعليه وكيف كان فالتحقيق ما عرفت من عدم ابتناء قاعدة الغرور على قوة السبب كما انها غير متبينة على الضرر فتدبر قوله لكنه لايخ من نظير إلى قوله فلابد من الرجوع بالاخرة الخ اقول ولا يخفى ما فيه من عدم حسن البيان فانه إذا ناقش في دليل الغرور باختصاص الاجماع والاخبار بصورة الضرر المفروض عدمه في المقام حيث ان الكلام مع قطع النظر عن صدقه فانه يتكلم على قوله مضافا إلى ما قيل عليه الخ وناقش ايض في دليلية قوة السبب على المباشر كيف يسوغ له ان يتمسك بعد ذلك بالاجماع المدعى في الايضاع على تقديم السبب إذا كان اقوى بالاخبار الواردة في الموارد المتفرقة بل وبقاعدة الضرر فتدبر قوله كما في المكره اقول ظاهر الاصحاب وان كان ما ذكره المص قده من عدم الرجوع على امكره بالفتح اص الا ان التعتيق خلافه وان حاله حال المغرور في تخيير المالك في الرجوع إلى ايهما شاء غايته كون قرار الضمان على المكره إذ لا فرق بينهما اص ودليل الضمان وهو اليد والاتلاف لا مانع من اجرائه بالنسبة إلى المباشر ايض واما وجه كون القرار على المكره فلانه السبب في ضمان المكره كما اشرنا إليه انفا واما ما ذكره وجها لفتوى المش من ان المباشر بمنزلة الالة فهو كما ترى والا ففى المغرور ايض كك وكذا الوجه الاخر من ان الاخذ ظاهر في الاخذ الاختياري إذ فيه اولا المنع وثانيا ان الدليل غير منحصر في قاعدة اليد بل قاعدة الاتلاف ايض جارية وهى شاملة لجميع الاقسام حتى الاتلاف حال الغفلة والنوم ونحوهما واضعف من الوجهين التمسك بحديث الرفع بدعوى انه كما يرفع الحكم التكليفى يرفع الوضعي لان لازمه كونه كك بالنسبة إلى الخطاء والنسيان ايض ولا يقولون به ودعوى خروجهما بالدليل كما ترى فالتحقيق ما ذكرنا من شمول دليل الضمان لكل من السبب والباسر الا ان الاول لما كان سببا الضمان الثاني كان له الرجو عليه القاعدة التسيب المستفادة من قاعدة الضرر هذا واختار ص الجواهر ايض ما ذكرنا من التخيير وكون القرار على المكره وحاصل ما يظهر منه في وجهه هو ان مقتضى القاعدة اختصاص الضمان بالمباشر الا ان مقتضى حديث الرفع عدم ضمانه لانه شامل للحكم التكليفى والوضعى ولازم ذلك جواز رجوعه على السبب فيكون المكره بالكسر بعد ذلك بمنزله من تلف المال في يده في الايادي المتعاقبة ولعل المفروض في كلامه ما لو امر بالاتلاف من دون ان يثبت يده على المال والا فلو كان المال تحت يده واكره غيره على اخذه واتلافه لا وجه لدعوى كون مقتضى القاعدة اختصاص الضمان بالمباشر لان يد ذى السبب ايض سبب الضمانه وكيف كان لا يخفى ما فيه فان حديث الرفع ان اقتضى رفع الحكم الوضعي ايض كان لازمه عدم جواز الرجوع على المباشر اصلا ان يكون ضامنا ويكون القرار على المكره بل لازم بيانه عدم ضمان واحد منهما اما المكره فلحديث الرفع واما المكره فلعدم المقتضى بفى شئ وهو ان الظ ان ما ذكره المش من عدم الرجوع الاعلى المكره بالكسر مختص بما لم يكن المال تحت يد المباشر على وجه الضمان سابقا على الاكراه والا فغاية الامر عدم الضمان من حيث الاكراه لكن يبقى ضمان اليد السابقة نعم القرار على المكره في هذه الصورة ايض قوله مورد الاخبار اقول وكرواية جميل عن الص في شاهد الرود قال ان كان الشئ قائما بعينه رد على صاحبه وان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل ومرسله عن احدهما في الشهود إذا اشهدوا على رجل ثم رجعوا عن شهادتهم وقد قضى على الرجل ضمنوا باشهد وابه وغرموه الحديث وحسن محمد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال قضى امير المؤمنين عليه السلام في رجل شهد عليه رجلان انه سرق فقطع يده حتى إذا كان بعد ذلك جاء شاهد ان برجل اخر فقالا هذا السارق وليس الذى قطعت يده انما اشتبهنا ذلك بهذا فقضى عليهما ان غرمهما نصف الدية ولم يجز شهادتهما على الاخر مرسل ابن محبوب عن الص ع في اربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا ثم رجع احدهما بعد ما قتلالرجل فقال ع ان قال الراجع اوهمت ضرب الحد واعزم الدية وان قال تعمدت قتل انى غير ذلك من الاخبار الكثيرة هذا ولكن لا يخفى ان

هذه الاخبار انما يكون دليلا على ضمان السبب من جهة كونه سببا لا على ضمان المغرور ورجوعه على الغار كما هو المدعى فتدبر قوله كما في كلام بعض اقول هو ص الجواهر في كتاب الغصب لكنه امر بعد ذلك بالت حيث قال بعد العبارة التى نقلناها عنه في الرد على سيد الرياض نعم انما المتجه ما ذكرناه من منع تحقق الغرور الذى يترتب عليه الضمان إذ السلم منه ما يترتب فعل الغير على فعله من حيث المجانية ابتداء كالاباحة والهبه والعارية ونحوها بخلاف ترتب فعل المشترى هنا على زعم كونه مالكا الحاصل من وقوع عقد البيع مع البايع خصوصا مع جهل البايع بالحال كالمشترى فت انتهى قوله وهو الذى ذكره المحقق الخ اقول قال وما يغرمه المشترى مما لم يحصل له في مقابلته نفع كالنفقة والعمارة فله الرجوع به على البايع ولو اولدها المشترى كان حرا فيلزم قيمة الولد ويرجع بها على البايع وقيل في هذه له مطالبة ايهما شاء لكن لو طالب المشترى رجع على البايع ولو طالب البايع لم يرجع على المشترى ففيه احتمال اخر انتهى ويظهر من ص لك ان مراده من هذا الاحتمال الحاق عوض الولد بما حصل له نفع في مقابلته لان حرية الولد