حاشیة المکاسب-ج1-ص177

بازائه المال في نظر العرف مع قطع النظر عن الشرع لا يصدق معه عنوان هتك الحرمة واسقاط الاحترام وان كان عالما بذلك ومعتقد اللشرع فانه ربما يكون باينا على العصيان إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى القاعدتين الضمان في المقام بل في مطلق العقود الفاسدة الا إذا صدق عنوان اسقاط الاحترام من غير فرق بين المقام وسائر العقود الفاسدة وصدق هذا العنوان مختلف باختلافات المقامات الشخصية فليس كل بيع غاصب مما يصدق عليه ذلك كما انه ليس كل عقد فاسد من غير هذه الجهة مما يصدق عليه عدم الاسقاط الا ترى انه لو كان الغاصب ممن تسلط على المال بحيث لا يقد المالك على اخذه منه وكان المشترى ايض ممن يثق من نفسه القدرة على منع المالك منه وكان بانيا على ذلناه وكان المالك ممن لا يطلع على هذا أو مجهولا أو نحو ذلك مما يعد الغاصب في نظر العرف مع الاغماض عن الشرع مالكا اللمال لا يصدق على دفع الثمن من المشترى بازاء مثل هذا اسقاطا الحرمة ماله فانهما قاصدان للمعاوضة كما في البيوع الصحيحة واما لو كان بحيث لايق ثق بعدم اخذ المالك المال عن المشترى بل كان في غرضه الاسترداد منه فيصدق على دفعه الثمن عوضا عنه انه اسقط حرمة ماله فالحال مختلف باختلاف المقامات كما ان في ساير البيوع الفاسدة ايض كك فانه قد يكون البايع ممن لا يدفع العوض إلى المشترى مع اطلاعه على ان البيع فاسدا ويرجع عليه إذا دفعه إليه فلا يوثق بوصول البيع إلى المشترى أو بقائه في يده فلو دفع الثمن مع هذا الوصف يعد من المسقط الاحترام ماله لكن الاقدام على البيع والشراء مع فرض عدم لحوق الوثوق فرض نادر في المقامين فلا باس باطلاق القول بان مقتضى القاعدة الضمان في المقام كما في ساير العقود الفاسدة الا ما اشرنا إليه من الموارد التى عرفت صدق عنوان هتك الحرمة فيها وبالجملة مقتضى عموم على اليد وعموم من اتلف الضمان والقدر الخارج اما للاجماع أو للانصراف هو صورة القدام على هتك الحرمة واسقاط الاحترام والدفعالمجاني ولا يصدق هذه العناوين بعد فرض كون قصد المتعاقدين المعاملة الحقيقية من جهة بنائهم على كون ما بايدى السراق والغصبات والظلته من اموالهم ومعاملتهم معها معاملة الاموال فان المفروض ان المشترى انما يدفع الثمن عوضا عن هذا المال لا عن دفع البايع يده عنه فليس من قصده الاستنقاذ بل المعاملة الحقيقية وكذا البايع فلا يكون مما هتكا لحرمة ماله عرفا ولا يصدق على ذلك التمليك أو التسليط المجاني نعم يصدق الهتك الشرعي بعد فرض عدم امضاء الش لكنه ليس بمناط كما عرفت فان المناط هو الهتك العرفي مع الاغماض عن امضاء الش وعدمه كيف والهتك الشرعي متحقق في جميع المعاملات الفاسدة فظهر مما ذكرنا امه لا فرق بين المقام وساير العقود الفاسدة فان المدار في الجميع هو صدق الهتك وعدمه الانصاف عدمه وليس المناط تضمين البايع وعدمه والا لزم الدوران مدار مقدار التضمين فلو ضمنه بشئ يسير لزم القصر عليه لا اخذ قيمة التالف كائنة ما كانت مع ان الظ الاجماع على ذلك فيكشف هذا عن كون المناط شمول على اليد وكون الخارج صورة اسقاط الاحترام فمع صدقه لا ضمان اص ومع عدمه فمقتضى العموم وجوب الخروج عن عهدة العين باعطاء المثل أو القيمة وظهر مما بينا ما في الفرق الذى ذكره المص قده بين المقام وسائر العقود الفاسدة من ان في المقام وان كان دفع المشترى الثمن إلى البايع بقصد العوض الا انه جعل العوض في الحقيقة مال الغير فلا يضمن البايع بخلاف ساير الموارد فان قصده تضمين البايع من ماله وان لم يكن صحيحا شرعا ففى نفسه قاصد للنضمين ولا يكون دافعا للمال بلا عوض من كيس البايع بل انما دفعه إليه بقصد العوض غايته انه لم يمضه الش وذلك لما عرفت من ان المناط صدق عنوان الهتك وعدمه لا تضمين البايع وعدمه فالتحقيق هو الحكم بالضمان الا في بعض الصور النادرة واما ما ذكره المص قده في وجه العدم من فحوى اذلة الامانات ففيه اولا ان هذه الفحوى لا تبلغ حد القطع فلا تصلح مخصصا للعموم وثانيا ان الفرق موجود فان في موارد الامانات المفروض ان المالك قصد الاستيمان والش قد امضاه بخلاف المقام فان المفروض ان المالك قصد المعاوضة والش لم يمضه فلا وجه لقياس الثاني على الاول فتدبر قوله فلا يتحقق الضمان الحقيقي الخ اقول قد عرفت ان المناط هو صدق اسقاط الاحترام وعدمه لا التضمين وعدمه لان مع انه على فرض كون الثاني هو المناط المدار فيه على حكم العرف مع قطع النظر عن الشرع وهو متحقق في حكمهم قوله فاصل المعارضة حقيقة الخ اقول فيه منع فان كون المعاوضة بين المالكين غير كونها للمالكين والمسلم انما هو الثاني دون الاول وهذا واضح قوله وجه الفساد ان الخ اقول قد عرفت ما فيه فان فيما نحن فيه ايض التضمين الحقيقي العرفي حاصل بعد فرض كون المال معدودا من جملة اموال الغاصب لبنائهم على كون اليد كافية في الملكية وان كانت عدوانية خصوصا إذا لم يكونوا معتقدين للشرع

فعدم كونه تضمينا حقيقة انما هو بلحاظ الشرع ومعه ففى سائر العقود الفاسدة ايض لا تضمين فانه اعطاه عوضا عن شئ لم يسلم له ودعوى كون ما نحن فيه من قبيل الدفع إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا كما ترى قوله كالخمر والخنزير الخ اقول قد عرفت ان عدم الملكية شرعا لا دخل له في صدق المجانية والهتك للحرمة نعم يتم ذلك في مثال الحر فانه غير مملوك عرفا ايض قوله بل يراد مطلق المعاملة الخ اقول يعنى بان يراد العقد القدر المشترك بين مثل البيع والهبة إذا كانا متما ثلين من حيث كونهما معاملة واقعة على المال مجانا فيكون المراد من العقد في قولهم كل عقد الخ انواع اخر يكون نوعيتها من حيثية اخرى غير ما هو المتعارف فالمعاملة المالية المجانية نوع من المعاملة يكون تحته الهبة المجانية والصلح المجاني والبيع بلا ثمن فهى افراد لنوع واحد بهذا المعنى وان كانت انواعا مختلفة بحسب المتعارف وكذا المعاملة الواقعة على المنفعةبلا عوض نوع واحد ويكون تحته الصلح على المنفعة والاجازة بلا اجرة بل والعارية وهكذا بالنسبة إلى ما كان مع العوض فالبيع بالثمن والصلح