حاشیة المکاسب-ج1-ص176

إلى مقامنا إذا رد المشترى اليمين على المدعى فحلف واخذ البيع ليس له الرجوع على البايع بالثمن هذا ما يقتضيه النظر عاجلا ولم أو من تعرض للمسألة أو لنظيرها فعليك بالمراجعة قوله وفاقا للعلامة وولده الخ اقول وللمحقق في بعض تحقيقاته ولصاحب الكفاية على ما حكاه عنهما في الجواهروخلافا فالها عن ظاهر المش فانهم على ما في لك اطلقوا القول بعدم الرجوع مع العلم بالغصب فيشمل كلامهم صورة البقاء ايض بل عن التذكرة حكاية الاجماع على حيث قال ولو كان عالما لم يرجع بما اعترم ولا بالثمن مط عند علمائنا ولكنه قال بعد ذلك والاقوى الرجوع مع بقاء العين لعدم الانتقال بخلاف التالف فانة اباحة بغير عوض وعن تخليص التلخيص انه قال اطلق الاصحاب كافة ذلك وعن الايضاح نسبة عدم الرجوع حتى في صورة البقاء إلى قول الاصحاب تارة والى نضهم اخرى وعن جامع المقاصد انه قال يمتنع استرداد العين عند الاصحاب وان بقيت وفى الجواهر العمدة ظهور اطباق الاصحاب الذى قر عرفت الاعتراف منهم بان معقده مطلق شامل لصورتي البقاء والتلف هذا والظ كما هو مقتضى عبارة لك وتخليص التلخيص والجواهر ان نسبة هذا القول إلى المش أو المجمع عليه انما هومن جهة اطلاق كلماتهم في عدم الرجوع والا فلم اجد من نقل عنه الخلاف صريحا ثم ان الظ ان مراد القائلين انما هو عدم جواز الرجوع مع بقائه على ملك المشترى وليس مرادهم انه ينتقل إلى البايع قهرا فهم معترفون ببقاء على ملك المشترى والظ ان عدم جواز الرجوع عندهم بناء على قولهم به انما هو إذا لم يكن البايع دافعا باختياره والا فلو اراد الدفع تخلصا عن التصرف في مال الغير فلا يظهر من كلامهم المنع من جواز اخذه بل يمكن حمل كلامهم على صورة ادعاء البايع صحة البيع وكون المبيع ملكا له وكونه مصرا على ذلك لا ما إذا كان معترفا ببطلانه وكون الثمن من مال المشترى وكيف كان الاقوى هو الاول بل يمكن ينبغى القطع ببطلان الثاني وذلك لانه ان اريد كون البايع مالكا للثمن فليس هناك سبب مملك ولا دليل على الملكية القهرية وان اريد منع الرجوع مع بقاء ملكية المشترى فهو مناف لعموم قاعدة السلطنة وقياسه على المال الذى حلف عليه المنكر حيث انه مع كونه من قال المدعى في الواقع لا يجوز له ان يتصرف فيه ولا المقاصة من مال المنكر لا وجه له إذ في المقيس عليه الحكم ثبت على خلاف القاعدة للنصوص الخاصة الناصة نعم لو فرض وجود الدليل في المقام ايض كان التنظير بذلك الباب مناسبا لرفع الاستبعاد كما ان التقريب الذى ذكره في الجواهر من ان وجه المنع من الرجوع مع كونه عن ماله عقوبته على ما فعله من الاقدام على شراء المغصوب انما يناسب ان يكون حكمة للحكم بعد فرض ثبوته ولا يصلح ان يكون دليلا كما هو واضح قوله فت اقول ويمكن ان يكون اشارة إلى ما ذكره قده سابقا من ان فوات محل الاجازة انما يلزم بناء على النقل واما بناء على الكشف كما هو المختار فلا وذلك لان المالك المجيز انما ملك الثمن من اول الامر فلا يكون ان يملكه البايع فلعل القائلين بعدم جواز الرجوع انما يقولون به بناء على النقل ويمكن ان يكون اشارة إلى امكان الالتزام بعدم صحة البيع بالاجازة ح فيما لو كان المشترى عالما بالغضية هذا مع ان الاشكال انما يرد فيما لو كان الثمن شخصيا وفرض المقام اعم من ذلك ومن كونه كليا ولعل المش قائلون بعدم جواز الرجوع في الصورة الثانية فقط فتدبر ويمكن ان يكون راجعا إلى كلا الوجهين ويكون اشارة إلى ان القائل بعدم جواز الرجوع لا يقول بملكية البايع حتى يورد عليه بهذين بل يقول بعدم الجواز مع تسليمه لكونه باقيا على ملك المشترى فتدبر قوله وهل يجوز للبايع الخ اقول الظ ان القولين انما مما بناء على اختيار القول الاول أو القول الثاني مع فرض البقاء على ملك المشترى والا فبناء على القول بملكية البايع للثمن لا وجه لعدم جواز تصرفه فيه ولا يكون من الاكل بالباطل وان كان اصل التملك باطلا وحراما فانه بعد فرض الاقدام على التملك بهذا الوجه المحرم وحصول الملكية بالفرض لا يكون التصرف لا في ماله فتدبر قوله فالمعروف عدم الخ اقول حكى عن المحقق في بعض تحقيقاته الرجوع مط في صورة التلف قوله توضيح ذلك الخ اقول لا باس بالاشارة إلى ما عندي في المسألة على سبيل الاجماع جسما يقتضيه الاستعجال اعلم ان عمدة الدليل علىالضمان في المقبوض بالعقد الفاسد وغيره من موارد الضمان انما هو قاعدة من اتلف في خصوص الاتلاف وقاعدة اليد فيه وفى التلف السماوي والا فما ذكره المص قده من قاعدتي الاقدام على الضمان وما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده لا وجه لهما جسما عرفت سابقا ومن الغريب التشبت بهما مع عدم الدليل عليهما اس واغرب من ذلك شرح عبارة القاعدة الثانية والتكلم في الفاظها جسما مر من المص قده مع انها ليست بدلول الخير من الاخبار لا مورد اللاجماع وبالجملة فالمرجع والمدرك ليس الا ما ذكرنا من القاعدتين ولا اشكال في عمومهما

للظالم و الجاهل والمجنون والعاقل والصبى والبالغ والماذون وغيره في الجملة ولابد في الحكم بخروج خارج من اقامة الدليل على التخصيص كما في باب الامانات أو دعوى الانصراف من جهة من الجهات كما لا يبعد ذلك ايض في الامانات ثم اعلم ان من جملة ما خرج من القاعدتين وحكم فيه بعدم الضمان ما إذا قدم المالك على هتك حرمة ماله واسقط احترامه فان المعروف بينهم ان من جملة مسقطات الضمان قاعدة اسقاط الاحترام والاقدام على عدم الضمان ومن اوردها ما إذا دفع ماله إلى صبى غير مميز أو مجنون بعوض أو بغير عوض مع العلم بذلك ومنها ما لو اذن في اتلافه بلا عوض كما إذا قال الق هذا في البحر وليس عليك ضمانه ونحو ذلك ومنها ما لو باعه بلا ثمن أو اجره بلا اجرة ودفعه إليه أو اذن في قبضه بل يكفى الاذن الحاصل من البيع والاجازة ومنها ما لو دفعه بعوض لا مالية له عرفا كالحشرات والديدان ونحوهما كما جعله عوضا للحر مع العلم بذلك و اما ما لا ماليه له شرعا له كالخمر والخنزير فلا يكون من ذلك إذ لا يعد هتكا لحرمة المال عرفا والمناط هو صدق الهتك العرفي وإذا كان الشئ مما يبذل