حاشیة المکاسب-ج1-ص174

القاعدة من عدم المبطلية ولو شك فمقتضى الاصل بقاء الاهلية فت قوله مضافا إلى دعوى الاجماع الخ اقول يمكن دعوى ان هذا الاجماع نقبيدى فان الظ من بعض كلماتهم ان الفسخ يحصل بالتصرفات المذكورة ولو مع عدم قصد انشاء الفسخ بها ولعلهم يجعلونها نظير كون انكار إذ للاق رجعة مع ان من المعلوم ان المنكر ليس قاصد اللرجوع ويمكن توجيهه بان علقه الملكية باقية لذى الخيار فيجوز له التصرف الموقوف على الم لك من جهتها وإذا تصرف بالبيع مثلا فلازمه انفساخ البيع السابة وإذا كان نظر بعض المجمعين إلى ما ذكرنا بل احتمل ادلك بالنسبة إلى بعضهم لا يمكن التمسك بهذا الاجماع لاثبات صحة انساء الفسخ بهذه التصرفات كما هو المدعى وإذا لم ثبت ذلك في فسخ ذى الخيار فلا يمكن التمسك بفحواه للمقام قوله والا فموقفها على الملك الخ اقول يعنى لو قيل ان الوجه في حصول الفسخ بها ليس دلالتها على قصد الفسخ وانشائه بل الوجه فيهتوقف التصرفات المذكورة المفروض على الملك الخ فلازم جوازها حصول الفسخ بها أو قبلها وان لم يكن المتصرف قاصدا له يق بان ان مقتضى ذلك بطلان تلك التصرفات لا حصول الفسخ بها وحيث لم يحكموا ببطلانها كشف ذلك عن كون نظرهم إلى حصول الفسخ بها من جهة دلالتها على القصد وانشائه بها قلت كون مقتضى التحقيق ذلك لا يقتضى كون نظر جميع المجمعين إليه فيمكن ان يكون نظر بعضهم إلى هذا الوجه وان كان فاسدا ومعه لا يتم الاجماع مع انه يمكن توجيهه بما ذكرنا من كفاية بقاء العلقة في صحة التصرفات مع ان ما ذكره المص قده من كون الوجه دلالتها على قصد الفسخ لا يدفع الاشكال لان المفروض توقف التصرفات المذكورة على الملك وهو يحصل الا بعد الفسخ فانشاؤه بها لا ينفع في وقوعها في الملك الا ان يق ان الفسخ يحصل بمجردية تلك التصرفات لا بنسفها وهو كما ترى وان انقاره المص قده هناك وان شئت تحقيق الحال فراجع ما علقناه على الخيارات قوله نظير انكار الطلاق الخ اقول يعنى انه لا يمكن ان يجعل المقام نظير ما ذكروه في باب الطلاق من حصول الرجعة فيه بمجرد لانكار مع انه غير قاصد لانشاء الرجوع بل مقتضى اطلاق كلامهم حصوله به ولو كان معتقد العدم الطلاق وغير ملتفت إلى وقوعه ومعه لا يمكن قصد الرجوع به ووجه عدم الامكان ان ذلك الحكم في ذلك المقام انما ثبت بالنص الخاص وهو صحيحة ابى ولاد عن ابى عبد الله عليه السلام سئلته عن امراة ادعت على زوجها انه طلقها تطليقة طلاق العدة طلافا صحيحا يعنى على طهر من غير جماع واشهد لها شهودا على ذلك ثم ان كان الزوج بعد ذلك فقال ان كان انكر الطلاق قبل انقضاء العدة فان انكاره للطلاق رجعة لها وان انكر الطلاق بعد انقضاء العدة فان على الامام ان يفرق بينهما بعد شهادة الشهود بعد ما تستحلف ان انكاره الطلاق بعد انقضاء العدة وهو خاطب من الخطاب وما عن فقه الرضا وادنى المراجعة ان يقبلها أو ينكر الطلاق فيكون انكار الطلاق رجعة فلا يمكن قياس ما نحن فيه عليه مع انه يمكن ان يق ان الوجه في كون انكار الطلاق رجعة هو كون المطلقة رجعته زوجة أو بحكمها فيكفى كل لفظ أو فعل دال على التمسك بزوجيتها وان لم يقصد به انشاء الرجوع فليس الرجوع فيه من قسم الايقاعات المحتاجة إلى قصد الانشاء ولعل هذا الوجه ظاهر كلام المحقق حيث قال ولو انكر الطلاق كان ذلك رجعة لانه يتضمن التمسك بالزوجية وهو الظ من الاية الشريفة فامساك بمعروف أو تسريح باحسان وهذا الوجه غير حار في المقام إذ المقصود حصول الانفساخ للعقد بحيث يتضمن يخرج عن اهلية الصحة بالاجازة وهو لا يحصل بما يدل على التمسك بالملكية بل موقوف على قصد الانشاء الغير الحاصل بالفرض وكذا باب الفسخ بالخيار وان كان يمكن الحاقة بباب الطلاق بدعوى بقاء علقة الملكية الكافية في صحة التصرفات جسما اشرنا إليه فتدبر قوله فان بعض المعاصرين يظهر منه الخ اقول دعوى الاتفاق وان كانت في غير محلها بل ينبغى القطع بكفاية الاجازة القطعية الفعلية الا انه يمكن تصحيح عدم كفاية الرد الفعلى بما اشرنا إليه من ان مقتضى القاعدة بقاء اهلية العقد وعدم انفساخه بالرد وان العمدة في مبطليته هو الاجماع القدر والمتيقن منه على فرضه هو الرد القولى جسما اشار إليه المص قده ايض قوله فالظ ان الفسخ بها الخ اقول ظاهره ما صرح به في محله من ان الفسخ انما يحصل بمجرد القصد إلى التصرفات فلا يمكن ان يكون الفسخ بها بل قبلها ولان ذلك التزام حصوله في الفسخ القولى ايض بمجرد القصد وهو كما ترى وتحقيق الحال ما ذكرناه هناك فراجع بقى امور الاول الظ ان الرد قبل وقوع العقد لا اعتبار به فيجوز الاجازة بعده بمعنى انه لا ينعقد باطلا فذلك لان انشاءة قبل وقوع المتعلق لا يؤثر شيئا كما في الفسخ قبل صدور العقد الخبازى ولعل واضح ودعوى ان ذلك منه مناف لامكان كونه احد الطرفين فلا يصير بعد ذلك طرفا للعقد عرفا بسبب الاجازة كما ترىالثاني بناء على جواز اجازة قبض الثمن إذا

قبضه البايع فهل الرد قبلها مانع عن تأثيرها بعد ذلك اولا الظ عدم كونه مانعا فان القبض ليس من العقود ولا من الايقاعات ليبطل بالرد بحيث يخرج عن اهلية الاجازة فتدبر الثالث إذا باع الفضولي عن المالك أو عن نفسه ثم فسخه أو رده فهل يبطل بذلك فلا يبقى محل لاجازة المالك لانه انما يجيز العبد الصادر منه وقد خرج عن كونه عاهدا سبب فسخه أو رده فلا يبقى عقد قابل لتاثير الاجازة فيه اولا لانه اخسى فبعد صدور العقد منه صار للمالك وكما لا تأثير لفسخ ساير الاجانب فكذا الا تأثير لفسخه ايض وجهان اقويهما الثاني ويحتمل بعد الفرق بين الغاصب البائع بالخيار ثم فسخه بخياره فلا يصح اجازة المالك لعدم بقاء المعاهدة عرفا وبين غيره كما إذا باع عن المالك أو لم يكن له خيار فان فسخه ح في غير محله عرفا ايض فلا مانع من بقاء المعاهدة وتاثير الاجازة فيها ومما ذكرنا ظهر حال ما إذا بيع مال الطفل فضولا وكانت المصلحة في اجازته فرده الولى بناء على وجوب مراعات المصلحة فان رده هذا غير مؤثر في البطلان فيجوز له الاجازة بعد ذلك